STS, 15 de Noviembre de 1999

Por escrito presentado el 5 de abril de 1997, el Procurador de los Tribunales don Antonio Roncero Martínez, en nombre y representación de la "Asociación Guipuzcoana de Empresarios de Oficinas de Farmacia" (AGEOFAR), interpone recurso contencioso-administrativo contra el R.D. núm. 165/1997, de 7 de febrero, por el que se establecen los márgenes correspondientes a la dispensación al público de las especialidades farmacéuticas de uso humano. Por medio de otrosí solicitaba la suspensión de dicho Real Decreto; medida cautelar que fue denegada por auto de 3 de noviembre de 1997.

Recibido el expediente administrativo y efectuada la correspondiente publicación en el BOE, por diligencia de ordenación de 2 de junio de 1997, se otorgó a la actora el plazo de veinte días para la formalización de la demanda.

El trámite fue evacuado mediante escrito presentado el 12 de julio de 1997, en el que se solicita que se declare la nulidad de la disposición transitoria primera de dicho Real Decreto, reconociendo a los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia el derecho a dispensar las existencias de especialidades farmacéuticas que se encontrasen en "stocks" al 28 de febrero de 1997, adquiridas a precios calculados con los antiguos márgenes, al precio que figure en los envases, hasta agotar las mismas, así como el derecho a facturar las recetas de especialidades farmacéuticas a cargo del Sistema Nacional de la Salud al precio que figure en sus envases, con independencia de que la facturación se haya cerrado hasta el día 28 de febrero, o a partir del 1 de marzo del mismo año, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por estas declaraciones e imponiéndole las costas procesales, en caso de que se opusiera a la demanda.

Conferido el oportuno traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita se desestime el recuso confirmando la disposición recurrida.

Acordado el trámite de conclusiones, éste fue evacuado por escrito de la representación actora presentado el 8 de noviembre de 1997, en el que reitera sentencia por la que se estimen totalmente los pedimentos de la demanda y, en cualquier caso, se reconozca el derecho de los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia a dispensar las existencias mínimas obligatorias, que por imperativo legal debían contar al 28 de febrero de 1997, adquiridas a los precios calculados con los antiguos márgenes, al precio que figure en sus envases y a dispensar las existencias de especialidades farmacéuticas, esténcomprendidas o no en las existencias mínimas, que se hayan visto obligados a reponer, en los veinte días, a precios calculados con el antiguo margen, también al precio que figure en sus envases, así como el derecho a facturar las recetas de estas especialidades farmacéuticas a cargo del Sistema Nacional de la Salud al precio que figure en sus envases.

Por el Abogado del Estado, se evacuó el trámite de conclusiones, por escrito fechado el 11 de diciembre del mismo año, en el que solicita se dé por ultimado el trámite y por reproducida la súplica del escrito de contestación.

Concluso el procedimiento, por providencia, de 14 de septiembre de 1999, se señaló para deliberación y fallo el 10 de noviembre del mismo año, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El RD 165/1997, de 7 de febrero, establece los márgenes correspondientes a la dispensación al público de especialidades farmacéuticas de uso humano, reduciéndolos al 27,9% sobre el precio de venta al público. Derogó así (Disposición derogatoria única), no sólo el Real Decreto 86/1982, de 15 de enero, por el que se regulaba la fijación de márgenes profesionales de las especialidades farmacéuticas, sino también la Orden de 26 de julio de 1988, por la que se había establecido el margen en cuantía del 29,9%. Y la Disposición Transitoria primera, único precepto recurrido de la norma reglamentaria, establece: "A la entrada en vigor del presente Real Decreto las existencias de especialidades farmacéuticas que se encuentren en los almacenes mayoristas y oficinas de farmacia, así como las que sean suministradas por los laboratorios farmacéuticos con precios calculados con los antiguos márgenes, podrán ser dispensadas al precio que figure en sus envases hasta el día 28 de febrero de 1997. A partir del 1 de marzo de 1997 el precio de venta al público de las especialidades farmacéuticas será el que figure con las siglas N.M. a que se refiere la disposición transitoria segunda o bien el que resulte de realizar sobre el antiguo precio la minoración correspondiente. La facturación de las recetas de especialidades farmacéuticas a cargo del Sistema Nacional de Salud, cerrada hasta el día 28 de febrero de 1997, se liquidará con los antiguos precios. Las facturaciones cerrada a partir de 1 de marzo de 1997, se liquidarán con los nuevos precios".

A tal disposición la actora atribuye, por una parte, infracción de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima; y, por otra, sostiene que constituye una expropiación ilegítima e imposición ilegal de una prestación patrimonial, interesándose no sólo su anulación sino también el reconocimiento a los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia del derecho a dispensar las existencias de especialidades farmacéuticas que se encontrasen en "stocks" al 28 de febrero de 1997, adquiridas a precios calculados con los antiguos márgenes, al precio que figuraba en los envases, hasta agotar las mismas, así como el derecho a facturar las recetas de especialidades farmacéuticas a cargo del Sistema Nacional de la Salud al precio que figure en sus envases, con independencia de que la facturación se haya cerrado hasta el día 28 de febrero, o a partir del 1 de marzo del mismo año.

Ahora bien, con carácter previo al examen de los enunciados motivos de ilegalidad de la Disposición deben hacerse dos observaciones previas:

1. La argumentación jurídica de la actora contempla una determinada situación económica constituida por la actuación conjunta de la Disposición Transitoria impugnada y de la Disposición Transitoria primera del RD 164/1997, que fija el margen de los almacenes farmacéuticos en la distribución de especialidades farmacéuticas, y caracterizada por los siguientes datos:

   1. ) Durante el plazo de los veinte días de régimen transitorio, desde la entrada en vigor de dichos Reales Decretos 164 y 165/1997, del 8 al 28 de febrero de 1997, no sólo las oficinas de farmacia sino también los almacenes farmacéuticos podían vender las existencias de especialidades farmacéuticas al precio anterior a los nuevos márgenes, según figuraban en los correspondientes envases.

   2. ) A partir del 1 de marzo de 1997, las especialidades farmacéuticas que permanecieran en "stocks" de las oficinas de farmacia porque no hubieran podido venderse en el indicado plazo de 20 días debían serlo al precio resultante de los nuevos márgenes, aunque hubieran sido adquiridas por los farmacéuticos a los almacenes con arreglo a los precios calculados con arreglo a los antiguos márgenes.

2. Existe una estrecha relación entre la pretensión anulatoria y el reconocimiento del derecho que se solicita, puesto que la existencia de éste condiciona la procedencia de aquélla, ya que es el desconocimiento del derecho, con base en los argumentos que esgrime la actora, lo que justificaría, en sucaso, la ilegalidad de la disposición transitoria. En el bien entendido de que, incluso en la hipótesis de estimarse la pretensión formulada, no podría determinarse jurisdiccionalmente la forma en que habría de quedar redactada la norma transitoria cuestionada, de conformidad a lo que establece el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio (Disposición Transitoria 2ª.2 de la propia Ley, LJCA, en adelante).

Se afirma que el Real Decreto no establece una reducción de márgenes hacia el futuro sino que desvaloriza inmediata y directamente las existencias que el 1 de marzo de 1997 tuvieran las oficinas de farmacia en "stocK", con lo que, según la parte, se le da efectos retroactivos.

La retroactividad de las normas en nuestro ordenamiento viene marcada por los determinados preceptos y criterios jurisprudenciales. El artículo 2.3 del Código Civil contiene una norma de aplicación subsidiaria, al establecer la irretroactividad de las Leyes, si éstas no dispusieran lo contrario. El artículo 9.3 CE eleva a rango constitucional la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Y, en fin, el artículo 62.2 LRJ y PAC establece la sanción de nulidad para los reglamentos que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos.

No existe, por tanto, una interdicción general de la retroactividad de las normas, pero en todo caso, cualquiera que sea el criterio interpretativo que se adopte en relación con el mencionado artículo 2.3 CC, ya se entienda que establece una regulación subsidiaria común para cualquier disposición escrita con carácter de generalidad, como ha entendido esta Sala en múltiples sentencias (SSTS 22 de noviembre de 1980, 13 de noviembre de 1981, 26 de enero de 1982, 29 de febrero de 1982 y 15 de abril de 1997), o se mantenga la tesis que la entiende referida solo a las disposiciones con rango de Ley y que existe una prohibición absoluta de retroactividad para los reglamentos, lo cierto es que resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (Cfr, STS 20-2-1999).

Por otra parte, es bien conocida la diferencia de los distintos niveles o grados de retroactividad. Tanto de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que tiene una primera manifestación en la Sentencia 6/1983, de 4 de febrero, y luego múltiples referencias en sucesivas sentencias, como con la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 18 y 22 de junio de 1994, 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997), ha de distinguirse entre: una retroactividad de grado máximo, que aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no; una retroactividad de grado medio, en la que la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados; y, en fin, una retroacción de grado mínimo, en la que la nueva normativa sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior norma. Esta retroactividad de carácter mínimo, en la que se pretenden anudar efectos ex novo a situaciones producidas con anterioridad a la propia norma, es aceptada pacíficamente por el Tribunal Constitucional y por este Alto Tribunal, ya que se trata de una retroactividad impropia, en la que la norma incide sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (SSTC 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y SSTS de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997, y 17 de mayo de 1999. entre otras muchas).

Pues bien, conforme a las premisas expuestas, en el presente caso no puede entenderse que, por virtud de la Disposición Transitoria que se impugna, el RD 165/1997 resulte con una eficacia retroactiva contraria a las normas y principios mencionados, ya que la reducción de márgenes que incorpora se proyecta al futuro, al referirse a la dispensación de especialidades farmacéuticas que se produzcan a partir de su entrada en vigor, y la norma transitoria lo que hace es prolongar durante veinte días la posibilidad de la venta a los precios correspondientes a los antiguos márgenes. Cosa distinta es que la parte estime insuficiente este plazo transitorio para limitar la incidencia económica del Real Decreto, siendo a lo sumo una retroactividad impropia la repercusión de que se trata en relación con los medicamentos adquiridos por los farmacéuticos a los almacenes a los precios correspondientes a los márgenes que se sustituyen por la nueva norma.

Recuerda la actora la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la seguridad jurídica que es "la suma de certeza, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad" (SSTC 27/1981, 99/1987 y 227/1988), si bien subraya únicamente el aspecto de la irretroactividad que ha sido ya examinado y excluido.

En cualquier caso, el principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 CE implica para el Derecho positivo dos exigencias: el de la certeza de la norma estatuida ("Derecho seguro"), de manera que sus previsiones puedan contemplarse sin insoportables márgenes de error; y que no se halle expuesta acambios tan frecuentes e imprevisibles que impidan adecuar razonablemente a las sucesivas previsiones normativas las conductas de sus destinatarios ("Derecho previsible").

Es claro que en el presente caso no se cuestiona la certeza de la norma sino la de la previsibilidad del cambio, lo que conecta, en este caso, el principio de seguridad jurídica de que se trata, de formulación clásica en nuestro ordenamiento, con el también invocado de la confianza legítima.

Como advierte la actora, este Tribunal ha acogido plenamente el principio de protección de la confianza legítima que hoy aparece explícito en el artículo 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, después de la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999. En efecto, ya a partir de sentencia de 28 de febrero de 1989 y, sobre todo, en sus últimas sentencias esta Sala ha elaborado un cuerpo de doctrina que puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1. El principio de la confianza legítima, de origen fundamentalmente germánico, ha sido reiteradamente asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [TJCE, sentencias de 13 de julio de 1965 (asunto Lemmerz-Werk) de 16 de mayo de 1979 (asunto Tomadini), de 12 de abril de 1984 (asunto Unifrex), de 26 de abril de 1988 (asunto Haupptzollamt Hamburg-Jonas/P, Krücken), y sobre todo en la doctrina recogida en sentencias de 16 de noviembre de 1977, 21 de septiembre de 1988 y 10 y 29 de enero de 1995] y, en este sentido forma parte del acervo que integra el Derecho comunitario europeo, en el que los principios generales ocupan un lugar especialmente destacado.

2. El principio resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir (SSTS 28 de julio de 1997 y 23 de mayo de 1998).

3. La virtualidad del principio puede comportar la anulación de la norma o del acto y, cuando menos, obliga a responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta económica y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias económicas habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Aunque el principio de confianza legítima no garantiza a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada, ni les reconoce un derecho adquirido al mantenimiento de una determinada ventaja (SSTS 17 de febrero de 1998 y 19 de julio de 1999.

4. En la aplicabilidad del principio han de ponderarse, además de la previsión del régimen transitorio y de la presencia de un interés público perentorio, el conocimiento previo de la medida y su previsibilidad. (STS 13 de julio de 1999).

Ahora bien, frente a la afirmación de la actora, lo que no resulta evidente es que el principio invocado despliegue su virtualidad en el presente supuesto, si se tiene en cuenta que la norma cuestionada se enmarca en una larga tradición de régimen de precio autorizado y márgenes de dispensación controlados para los medicamentos, que se incorpora a una Ley, de 20 de diciembre de 1990, la Ley del Medicamento (LM, en adelante), del que la Administración ha hecho frecuente y repetido uso, precediendo ordinariamente conversaciones y mecanismos de concertación que excluye no sólo la razonabilidad en la creencia de la permanencia de unos márgenes que son esencialmente modificables sino, incluso, la sorpresa en su cambio, puesto que no se produce de manera inopinada ni inusualmente brusca (téngase en cuenta que el anterior Real Decreto 86/1982, de 15 de enero, sobre márgenes profesionales no incorporaba régimen transitorio y la Orden de 26 de julio de 1988 habilitada a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios para su adecuada y efectiva aplicación, disponiéndose su entrada en vigor para el día siguiente de su publicación en el BOE). Todo ello con independencia de la presencia del indudable interés general acreditado en la tramitación del procedimiento de aprobación del Real Decreto, y de que la norma reglamentaria incorpora un régimen transitorio que, frente a la afirmación de la actora, no resulta acreditada su insuficiencia para que los farmacéuticos titulares de oficinas de farmacia adoptaran, en relación con el "stock" de sus farmacias, las medidas pertinentes ante la entrada en vigor de los nuevos márgenes, dentro de los veinte días desde su publicación del Real Decreto, incluso en la situación económica antes descrita de coexistencia con el mismo período transitorio otorgado a los almacedes mayoristas.

Resulta claro que la simple eliminación, sin mayores aditamentos, de la Disposición Transitoria impugnada supondría que la venta de los medicamentos a los precios correspondientes a los márgenes establecidos en el Real Decreto se adelantaría a la fecha de su entrada en vigor (el 8 de febrero, en lugar del 29 de febrero de 1997). Y es que el derecho transitorio o las normas transitorias tienen por objeto determinar qué disposiciones han de regir las relaciones jurídicas que existen en el momento deproducirse un cambio normativo. Y así concebido, en términos generales, no puede sostenerse, en abstracto, la improcedencia de un determinado régimen transitorio, como no sea con base en la afirmación de un derecho que con él se vea lesionado.

En el presente caso la disposición transitoria impugnada no supone la imposición de una prestación patrimonial ilegal, ni una expropiación ilegítima. En primer lugar, porque de ella no deriva necesariamente la repercusión en los farmacéuticos de la reducción del margen de almacenistas, cuyos intereses conjugó también la norma a través de un régimen transitorio de igual duración, cuya insuficiencia, como se ha dicho, no resulta acreditada, siendo también relevante en la real incidencia de dicha repercusión la propia planificación o adaptación a la nueva circunstancia de cada farmacéutico para la eliminación y reposición de su respectivo "stock" de medicamentos, aun cumpliendo con las obligaciones establecidas para evitar el desabastecimiento de las oficinas de farmacia. Y, en segundo término, porque, en todo caso, conforme a un sistema de intervención administrativa como el que corresponde a un servicio de interés público como el farmacéutico, la adquisición de las especialidades farmacéuticas a un determinado precio no determina el nacimiento de un derecho a su venta con el mismo margen o porcentaje de ganancia existente en dicho momento, sino que, a lo sumo, puede hablarse de una expectativa cuya razonabilidad de mantenimiento está condicionada por el régimen de precio autorizado que la Ley establece para los productos sanitarios de uso humano. No existe, por tanto, lesión o expropiación alguna de "derecho adquirido" incorporado al patrimonio de eventuales titulares. Ni tampoco una retroactividad frente a derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, sino la afectación a la mera expectativa de mantenimiento de los márgenes a los que se adquirieron las especialidades farmacéuticas.

Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del recurso, sin que se aprecien circunstancias para una especial declaración sobre costas.