STS, 10 de Febrero de 1997
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| Número de Recurso | 9307/1991 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
Visto el presente recurso de apelación por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de San Javier, estando promovido contra la sentencia dictada el 7 de Mayo de 1.991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso número 198/90 sobre requerimiento a la Empresa Potalmenor S.A. para que establezca sus oficinas públicas en el término municipal. Siendo parte apelada Potalmenor, S.A. representada por la Procuradora Dña. Magdalena Maestre Cavanna.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 7 de Mayo de 1991, en el que aparece el Fallo que literalmente copiada dice: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Potalmenor S.A., contra los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de San Javier, de 28 de Diciembre de 1.989 y de 29 de Enero de 1.990, anulamos y dejamos sin efecto dichos actos administrativos por no ser conformes a Derecho; sin costas. " A esta sentencia le sirvieron entre otros los siguientes Fundamentos de Derecho. PRIMERO.- La cuestión básica a resolver en los presentes autos se reduce a determinar si el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Javier, de 28 de Diciembre de 1.989 (que es el acto impugnado y del que se postula su nulidad) por el que "se requiere a la empresa recurrente para que en el plazo máximo de un mes establezca sus oficinas públicas en aquél término municipal, con la advertencia de que, en caso de incumplimiento del presente acuerdo, se procederá a adoptar las medidas oportunas legando, incluso, a la rescisión de la vigente concesión", encuentra o no amparado en alguna de las cláusulas de la concesión o, en defecto, en norma legal o reglamentaria reguladora de la materia y, singularmente, en relación con las circunstancias que determinaron la adopción del acuerdo ahora combatido, y que, según resulta del mismo, no son otras que las de estar situadas sus oficinas en el término municipal de Cartagena, aún cuando su domicilio social lo tenga en el de S. Javier, lo que supone una grave irregularidad para la atención al público, además de un incumplimiento contractual. SEGUNDO.- La sociedad demandante, según resulta de la abundante prueba obrante en autos, es la concesionaria del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable en la Manga, tanto en la parte correspondiente al término municipal de San Javier como en la del de Cartagena. Al margen de cualquier otra consideración legal o contractual, y que más adelante serán examinadas, es lo cierto que la franja de terreno que cierra el Mar Menor y conocida como la Manga, presenta una configuración homogénea, tanto en su conformación geográfica como urbanística, hallándose atravesada longitudinalmente (salvo en la parte final perteneciente a S. Javier) por una carretera, que permite el desplazamiento de un extremo a otro. Lo anteriormente expuesto (que por resultar notorio a los componentes a éste Tribunal no exige mayor acreditación) permite concluir que la oficina instalada en la Gran Vía de La Manga, en término de Cartagena, puede atender a los habitantes de dicho lugar de veraneo, con independencia de que su domicilio esté en uno u otro término municipal. Es decir, que por lo que a la atención al público atañe, ninguna irregularidad se advierte por el hecho de que haya una sola oficina y ésta esté instalada en la parte correspondiente al término municipal de Cartagena. TERCERO.- No ha quedado acreditado, ni resulta tampoco del pliego de condiciones o de laescritura de concesión, que la sociedad actora hubiera de tener su domicilio social o sus oficinas en término municipal de S. Javier; ni dicho deber es de los que necesariamente han de figurar, por imperativo legal, entre las cláusulas mínimas de la concesión (art. 115 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales "a contrario sensu"). Por lo tanto, lo único que resta por examinar es si el Ayuntamiento podía modificar las condiciones de la concesión en el particular que aquí se examina, o sea, exigiéndole a la actora la instalación de sus oficinas en su término municipal. Ciertamente el art. 127.1.1º atribuye a la Corporación concedente "la potestad de ordenar discrecionalmente, como podría disponer si gestionare directamente el servicio, las modificaciones en el concedido", pero ésta facultad discrecional tiene un fundamento que al mismo tiempo es su límite, y que asimismo señala el indicado precepto: el interés público. En otro caso, el ejercicio del "ius variandi" que se reconoce a la Administración constituiría un abuso de derecho o, como sostiene l aparte actora, un verdadero supuesto de desviación de poder, al implicar el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico (art.
83.3 de la Ley Jurisdiccional). En el presente caso, y como ya se dijo antes, la instalación de una nueva oficina en el término de S. Javier ningún beneficio particular reporta a los usuarios, por la razón expuesta de que pueden acudir a la ya existente en la zona de la Manga perteneciente a Cartagena, al no existir solución de continuidad en toda ella, y sin que su carencia haya motivado quejas por parte de aquellos (según es de ver de la certificación expedida por el competente órgano de la Comunidad Autónoma de ésta Región). Sin embargo, su ubicación en cualquier otra parte de aquel término que no fuera la correspondiente a la Manga (y en el acuerdo no se exige así) originaría graves perjuicios a dichos usuarios toda vez que, como ya hemos dicho, la carretera de la Manga no comunica ésta parte del término municipal de S. Javier con el resto; por lo que se ocasionarían más perjuicios que beneficios. CUARTO.- Ahora bien, si lo que pretende la Corporación demanda es poder ejercitar la potestad que le confiere el art. 127.1.2º en cuanto a fiscalizar la documentación relacionada con el objeto de la concesión, (y a la que como a modo de relación de antecedentes se hace referencia en el acuerdo recurrido) la materialización efectiva de ésta potestad cuanta con otras posibilidades distintas a la de la instalación requerida, y cuya a la adopción de alguna de las medidas previstas en aquel Reglamento. Pues el interés público que legitima el "ius variandi" no puede identificarse con cualquier otro fin distinto del propio de la prestación del servicio. QUINTO.- Por lo expuesto procede la estimación del recurso al no ser ajustados a Derecho los acuerdos impugnados; y sin hacer expresa imposición de costas al no mediar ninguna de las circunstancias a que se refiere el art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional.
Contra dicha sentencia, interpuso el Procurador D. Jorge Deleito García en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de San Javier, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y, en virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal. Solicitando la parte apelante que dicte sentencia revocando la apelada.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, y personada la parte apelada Dña. Magdalena Maestre Cavanna, Procuradora de los Tribunales de Madrid y de la Mercantil Anónima, Compañía de Abastecimiento de Aguas Potables de La Manga del Mar Menor, S.A., en anagrama y en lo sucesivo POTALMENOR, S.A., quien presentó escrito de alegaciones en el que suplicaron a la Sala dicte sentencia por la que confirme en todos sus puntos el fallo apelado.
Acordando señalar día y hora para la deliberación y fallo de la presente apelada, cuando por turno corresponda, fue fijado a tal fin el día SEIS DE FEBRERO DE 1997.
SE ACEPTAN LOS DE LA SENTENCIA APELADA
El acto administrativo impugnado en la vía jurisdiccional es un acuerdo del Ayuntamiento de San Javier, de fecha 28 de diciembre de 1.989, en virtud del cual se requería a la empresa Potalmenor S.A. para que en plazo máximo de un mes estableciese sus oficinas públicas en dicho término municipal, con la advertencia de que en caso de incumplimiento del acuerdo municipal se procedería a adoptar las medidas oportunas incluso la rescisión de la vigente concesión. Tal empresa era concesionaria del servicio de abastecimiento de aguas en virtud de contrato con dicho Ayuntamiento bajo titulo concesional en La Manga del Mar Menor, celebrado en 1984. La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, objeto de la presente apelación, ha estimado el recurso contencioso-administrativo entablado por la precitada entidad mercantil y ha anulado los acuerdos del Ayuntamiento de San Javier de 28 de diciembre de 1.989 y 29 de enero de 1.990.
La sentencia basa su pronunciamiento estimatorio "según resulta de la abundanteprueba obrante en autos" en los siguientes puntos: a) en que la franja de terreno que cierra el Mar Menor y es conocida como La Manga presenta una configuración homogénea tanto en su conformación geográfica como urbanística, hallándose atravesada longitudinalmente (salvo en la parte final perteneciente a San Javier) por una carretera que permite el desplazamiento de un extremo a otro; b) ello permite concluir que la oficina instalada en la Gran Vía de La Manga, en término de Cartagena, puede atender a los habitantes de dicho lugar de veraneo con independencia de que su término esté en uno u otro término municipal; c) es decir, que por lo que a la atención al público atañe, ninguna irregularidad se advierte por el hecho de que haya una sola oficina y ésta esté instalada en la parte correspondiente al término municipal de Cartagena;
d) ni ha quedado acreditado, ni resulta del pliego de condiciones de la escritura de concesión, que la sociedad actora hubiera de tener su domicilio social o sus oficinas en término municipal de San Javier; ni dicho deber es de los que necesariamente han de figurar, por imperativo legal entre las cláusulas mínimas de la concesión (art. 115 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales "a contrario sensu"; e) aunque el artículo 127.1.1º del Reglamento de Servicios atribuye a la Corporación concedente "la potestad de ordenar discrecionalmente, como podía disponer si gestionare directamente el servicio, las modificaciones en el concedido", tal facultad discrecional tiene un fundamento que al propio tiempo es su límite -señalado por el propio precepto- que es el interés público, puesto que en otro caso el ejercicio del "ius variandi" que se reconoce a la Administración constituiría un abuso de derecho o un supuesto de desviación de poder al implicar el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el Ordenamiento jurídico (art. 83.3 de la Ley Jurisdiccional); f) finalmente la instalación de una nueva oficina en el término de San Javier ningún beneficio particular aporta a los usuarios, porque pueden acudir a la ya existente en la zona de La Manga pertenciente a Cartagena al no existir solución de continuidad en toda ella; y sin que su carencia haya motivado quejas por parte de los usuarios, como ha quedado acreditado por el órgano competente de la Comunidad Autónoma en certificación expedida. A lo anteriormente expuesto puede añadirse que no se ha probado nada en contra de que POTALMENOR S.A. haya tenido desde su fundación en 1967 sus oficinas en el edificio Babilonia en La Manga de Cartagena, sin perjuicio de que su domicilio fiscal estuviese en La Manga de San Javier lo cual no fue nunca óbice para celebrar el contrato. Por último, también aparece acreditado que el traslado de tal edificio al denominado MAPU fué a causa de las deficiencias graves que presentaba y además con carácter temporal y a la entrada de La Manga.
Las alegaciones del rollo de apelación formuladas por el Ayuntamiento de San Javier, constituyen una repetición argumental de cuanto quedó expuesto en sus HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO consignados en el escrito de contestación a la demanda; y así lo dice expresamente en repetidas remisiones a escritos anteriores, e incluso a un nuevo proceso iniciado ante el Tribunal Superior de Murcia con el número 398/91, con el mismo objeto que el presente. Tal proceder procesal implica un apartamiento de la verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial ; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal "ad quem" sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Esta es la doctrina fijada en múltiples ocasiones por este Tribunal (Sentencias de 15 de julio y 22 de mayo de 1.996, 24 de octubre de 1.995 etc).
Lo anteriormente expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de San Javier; si bien sin expresa condena en las costa, al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DON JORGE DELEITO GARCÍA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE SAN JAVIER (MURCIA) CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA EN FECHA 7 DE MAYO DE 1991 EN EL RECURSO 198/90, SIN EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Alamo, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico. La Secretaria.
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