STS, 2 de Febrero de 1996
| Ponente | JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDE |
| Número de Recurso | 454/1991 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituída por los . Sres. al margen consignados, el recurso extraordinario de revisión que con el nº 454/91 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Letrado Don Pedro Zabalo Vilches en nombre y representación de D. Franco , Don Jesús Ángel y Don Leonardo , contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el día 21 de diciembre de 1990 en el recurso nº 317.999 y Registro General 259/89, sobre denegación de continuación en servicio activo de Oficiales de Complemento. Ha sido parte recurrida la Administración, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y ha sido oído el Ministerio Fiscal.
La Sentencia objeto del presente recurso de revisión contiene la parte dispositiva que copiada literalmente dice así "FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso nº 317.999, interpuesto por la representación de D. Franco , D. Jesús Ángel , D. Leonardo y D. Clemente , contra otras tantas resoluciones del Ministerio de Defensa de 6 de octubre de 1988 y 19 de diciembre de 1988, estas últimas dictadas en reposición, estimación que se contrae a declarar el derecho solo del recurrente D. Clemente a permanecer en servicio activo hasta la edad de retiro con efectos desde su solicitud inicial anulándose las resoluciones impugnadas que a él se refieren por ser contrarias al ordenamiento jurídico. SEGUNDO.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso respecto de los demás recurrentes confirmándose las resoluciones impugnadas que a ellos se refieren por ser ajustadas a Derecho. TERCERO.- No hacemos una expresa condena en costas.".-SEGUNDO.- Formulado recurso de revisión por la representación procesal de los antes indicados recurrentes, en el escrito de demanda se solicitó que se dicte sentencia por la que se revise y revoque la impugnada en cuanto a la desestimación que en su fallo se contiene relativa a la petición que realizaron los recurrentes y formularon en el suplico de la demanda rectora, consistente en la pretensión de que se les reconociese y declarase el derecho de continuar en servicio activo hasta alcanzar la edad de retiro de conformidad a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1978 y ello, al tratarse de la única cuestión que la sentencia impugnada contradice sobre el fallo de las invocadas como referentes, y asimismo se sirva la Sala expedir certificación del fallo ordenando la devolución de los autos a la Sala de que proceden a los efectos procesales oportunos. Pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal, por éste se emitió un dictamen en el sentido de que por aparecer cumplidos los requisitos procesales de la interposición, procedía continuar la tramitación del recurso. Dado traslado al Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la demanda de revisión, se presentó el oportuno escrito en el que se solicitó que se dictara sentencia desestimando el recurso interpuesto con expresa condena en costas y pérdida del depósito constituído. Acordado recibir el proceso a prueba, se practicó ésta con el resultado que obra en las actuaciones, y declarado concluso el periodo probatorio, se ordeno traer los autos a la vista para sentencia, con citación de las partes, señalándose, finalmente, para votación y fallo del recurso el día 29 de enero pasado, en cuya fecha tuvo lugar la correspondiente deliberación.
Se impugna en el presente recurso extraordinario de revisión una sentencia, que ha quedado antes concretada, que denegó a los recurrentes, Tenientes de Complemento, la posibilidad de continuar en servicio activo hasta alcanzar la edad de retiro, que habían solicitado al amparo de la Orden de 30 octubre de 1978. La revisión se funda en el motivo b) del artículo 102.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción de la fecha de los hechos, por entender los actores que la Sentencia impugnada ha llegado a una solución contraria con otras anteriores que se entienden dictadas respecto de hechos y fundamentos sustancialmente iguales. Interesa indicar que la Sentencia recurrida pone de relieve que la Orden de 30 de octubre de 1978, antes aludida, contempla dos variantes en cuanto a la posibilidad de que los miembros de la Escala de Complemento adquieran el derecho a permanecer en servicio activo hasta la edad de retiro, que son: el sistema general plasmado en el artículo 1º y el régimen intertemporal establecido en la disposición transitoria. Este régimen transitorio, dice también la indicada Sentencia, dió lugar a diversas interpretaciones entre las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo, que fueron unificadas por el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de octubre de 1987, dictada en recurso de revisión formulado al amparo del artículo 102.1.b) de la Ley de esta Jurisdicción, fijando la doctrina de que, tratándose de Jefes, Oficiales y Suboficiales de Complemento en activo "al tiempo de publicarse la Orden", tienen derecho a continuar en servicio activo hasta la edad de retiro, si lo solicitan una vez cumplidos seis años en tal situación y tienen la titulación exigida en la transitoria. Por lo tanto, pone de relieve la Sentencia impugnada, para que resulte aplicable esa doctrina es preciso que el solicitante se hallara en servicio activo el 30 de octubre de 1978 o realizando los cursos de aptitud, o alcanzado el empleo y después obtuviera destino, como estableció con criterio amplio la Orden de 10 de junio de 1980.
Pone también de relieve la sentencia impugnada que las circunstancias a las que se han hecho referencia al final del fundamento anterior no concurren en los recurrentes de que se trata, puesto que éstos ingresaron en el Ejército para realizar el primer ciclo de la I.M.E.C. en julio de 1979 y julio de 1980, quienes, por consiguiente, inicialmente pueden fundar su pretensión en el régimen general establecido en el art. 1º de la Orden de 30 de octubre de 1978, debiéndose señalar que no puede atribuirse a dicha diferencia de regímenes, ordinario y transitorio, un carácter discriminatorio porque responden a dos situaciones distintas en relación con el tiempo cuales son: quienes se encontraban en activo en los términos antes indicados a la fecha de entrada en vigor de la referida Orden y los que ingresan en el Ejército a tal efecto con posterioridad, situación diversificada que razonablemente exige un tratamiento normativo diferenciado que, por ello, no tiene carácter discriminatorio ni resulta contrario al principio de igualdad.
Se ha dicho ya anteriormente que el presente recurso de revisión se apoya en el apartado b) del artículo 102.1 de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción aquí aplicable. Se han aportado como contradictorias tres sentencias dictadas por la Audiencia Nacional con fechas 6 de octubre, 25 de septiembre y 13 de diciembre de 1989. Se indica en las referidas Sentencias que los recurrentes solicitaron del Ministerio de Defensa la continuación en servicio activo hasta alcanzar la edad de retiro y que esta petición les fué desestimada en base a una reducción de plantillas operada a partir de la Ley 40/84 y no ser precisos sus servicios en el Ejército. Asimismo se dice en dichas sentencias que si bien en recursos análogos la Sala sentenciadora había venido manteniendo la tesis desestimatoria de los recursos, al tener conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo, ya referida, dictada en 27 de octubre de 1987, se entendía que procedía cambiar el criterio mantenido hasta ahora y recoger la tesis estimatoria contenida en dicha Sentencia, con relación a la cual se ponían de relieve sus declaraciones más fundamentales. Y con base en la doctrina sentada en la referida sentencia del Tribunal Supremo, la Sala de la Audiencia Nacional estimó los recursos contenciosos-administrativos de que se trata. Resulta, por tanto, que tanto en las Sentencias traidas como antecedentes como en la sentencia recurrida en el presente recurso de revisión, los fallos dictados en las mismas se apoyaron en la doctrina sentada por este Tribunal Supremo en la repetida sentencia de 27 de octubre de 1987.
Dado lo que se acaba de indicar solamente podrá afirmarse que realmente se está ante sentencias contradictorias, a los efectos del recurso de revisión que se enjuicia, si dichas sentencias han llegado a los pronunciamientos distintos que antes se indicaron ante hechos sustancialmente iguales, esto es, ante recurrentes cuya situación militar fuese la misma a la fecha de entrada en vigor de la aludida Orden de 30 de Octubre de 1978. A estos efectos, hay que decir que, como ya quedó también anteriormente expresado, los recurrentes en revisión no se hallaban en servicio activo el 30 de octubre de 1978, circunstancia necesaria para acogerse al régimen intertemporal establecido en la Orden de 30 de octubre de 1978, mientras que los recurrentes de las sentencias de contraste, si bien la expresada circunstancia de estar en servicio activo en la fecha referida no se indica expresamente en los razonamientos de las referidas sentencias, sí resulta de las mismas que se refieren a militares que se encontraban en activo en la fecha referida, según se deduce de que en esas resoluciones se transcribe literalmente la doctrina de la sentenciade este Tribunal de 27 de octubre de 1987, en la que reiteradamente se está haciendo referencia a la aplicabilidad de la Disposición Transitoria de la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1978, a los Oficiales de complemento que en la fecha de promulgación de esta norma se "encontraron en situación de servicio activo" o a que "actualmente se encuentren en servicio activo". De ahí que las sentencias enfrentadas aunque apliquen la misma doctrina y normas lleguen a soluciones contrarias. No puede, pues, entenderse que exista contradicción entre las Sentencias de que se trata al contemplar las mismas supuestos de hechos distintos. Pero aunque se entendiera que en las sentencias de contraste, que, como se ha dicho, no concretan expresamente la fecha de ingreso en el Ejército de los interesados, se refieren a recurrentes que, como los del presente recurso de revisión, no se hallaban en servicio activo el 30 de octubre de 1978, tampoco podría prosperar el recurso de revisión pues en ese supuesto habría que entender que dichas sentencias antecedentes no aplicaron correctamente la doctrina sentada por este Tribunal Supremo en la tan aludida sentencia de 27 de octubre de 1987.
Dado lo expuesto en los fundamentos anteriores, y reiterando lo que esta Sala ya dijo al examinar recursos de revisión similares al ahora enjuiciado en Sentencias, entre otras, de 31 de marzo y 29 de junio de 1995, procede declarar improcedente el recurso de revisión, lo que obliga, en aplicación del artículo 1809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 131.2 de la Ley de la Jurisdicción, a imponer a la parte recurrente las costas causadas y a la pérdida del depósito constituído.
Que debemos declarar y declaramos improcedente el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de Don Franco , Don Jesús Ángel y Don Leonardo contra la Sentencia, de fecha 21 de diciembre de 1990, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 317.999, con imposición de costas a los recurrentes y pérdida del depósito constituído.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fué la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Juan García-Ramos Iturralde, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.-
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