ATS 1170/2014, 26 de Junio de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:6436A |
| Número de Recurso | 207/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1170/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 28 de noviembre de 2013, en los autos del Rollo de Sala 48/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 28/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Villajoyosa, por la que se condena a Pedro Francisco , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 6.518,20 euros, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Contra la mencionada sentencia, Pedro Francisco , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Olmos Gilsanz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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Aduce que, de la prueba documental valorada, así como de la declaración de los testigos y del imputado, no se puede concluir la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del artículo 368 del Código Penal .
Señala, en el desarrollo de su argumentación, en primer lugar, ciertas omisiones y deficiencias que, a su entender, han redundado en su contra, como la ausencia de informes sobre drogadicción a la UCA de Alicante; la falta de reiteración de la analítica de orina y la falta de impugnación del informe pericial que parece valorar la cocaína sin tener en cuenta su pureza.
Manifiesta que esta pasividad de su defensa ha mermado su capacidad de desplegar una oposición eficaz frente a las acusaciones que se le hacían en su contra.
Por otra parte, alega que, si la riqueza de la sustancia intervenida se fija en un 15%, la cantidad intervenida entra dentro de los márgenes del autoconsumo y no del tráfico a terceros.
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La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 15 de febrero de 2011 ).
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El recurrente hace una serie de consideraciones de índole dispar, sin señalar estrictamente un documento que demuestre que el Tribunal haya incurrido en error al valorar la prueba.
Del examen de las actuaciones, se desprende que el informe pericial, del que no se ha suscitado impugnación alguna, hace plena constancia de la pureza de la cantidad intervenida. La cantidad resultante supera palpablemente la cantidad señalada por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 24 de enero de 2003, para estimar que la droga intervenida, por su cantidad, produce sus efectos propios. Ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generaban, esta Sala entendió que era preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del artículo 368 del Código Penal y así elaboró el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del artículo citado, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios y, para ello, tomó como referencia los cálculos del principio activo de cada droga, en el Pleno no jurisdiccional mencionado ( STS de 15 de abril de 2014 ).
El dato, por otro lado, de que la droga no hubiese llegado a distribuirse tampoco es óbice para la apreciación del delito en concreto, que se configura como un delito de riesgo abstracto, en el que no es necesario, para su consumación, que se produzca la lesión concreta al bien jurídico protegido, en este caso, la salud pública ( SSTS de 10 de diciembre de 2008 , de 10 de mayo de 2011 y 3 de mayo de 2012 ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce insuficiencia probatoria de cargo para fundamentar la sentencia condenatoria dictada en su contra, particularmente, en lo que se refiere a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo. Invoca, subsidiariamente, el principio in dubio pro reo.
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Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre ).
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El Tribunal de instancia tomó en consideración para estimar que la droga intervenida estaba destinada al tráfico a terceros, esencialmente, y como dato vertebral, la cantidad de cocaína intervenida (109 gramos); la ausencia de la acreditación de la condición de consumidor del acusado Pedro Francisco y su carencia de fondos e ingresos suficientes para justificar la posesión de esa cantidad de droga.
Los razonamientos citados son totalmente respetuosos con las reglas de la lógica y conducen, en su valoración conjunta, a la correcta estimación de que el acusado poseía la droga intervenida para su tráfico a terceros. La droga intervenida -reducida a su pureza del 15 %- alcanza un total neto de 16,35 gramos, que supera con creces el acopio de un consumidor medio y que representa, particularmente si se destina al tráfico al menudeo, en pequeñas dosis, una cantidad apreciable, como se desprende sin paliativos del valor de más de 6.000 euros en el mercado ilícito con el que se la tasa.
Si a ello se le une que no se ha acreditado que el acusado sea siquiera consumidor y que carece de medios para justificar semejante desembolso, la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia resulta de gran contundencia.
Por otra parte, no se aprecia en los Fundamentos Jurídicos que el Tribunal haya interpretado cualquier situación dudosa en perjuicio del recurrente. La sala no ha señalado, en lugar alguno, expresión que pueda reflejar la existencia de dudas sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.
Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
