SAP Granada 353/2004, 17 de Junio de 2004
| Ponente | EDUARDO RODRIGUEZ CANO |
| ECLI | ES:APGR:2004:1499 |
| Número de Recurso | 119/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 353/2004 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 353/2004
Dictada por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de
Granada, en nombre de S.M. EL REY.
ILMOS. SRES.:
Presidente
DON EDUARDO RODRÍGUEZ CANO
Magistrados
DON JOSÉ JUAN SAÉNZ SOUBRIER
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
En la ciudad de Granada, a diecisiete de junio de dos mil cuatro.
La Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Sumario nº 2/2003, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, por delito contra la libertad sexual, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como procesado, Lázaro , nacido el 6 de Julio de 1976; de estado casado; natural de Granada y vecino de Albolote C/ DIRECCION000 nº NUM000 ; de oficio camarero; hijo de José y de Juana; con instrucción; sin antecedentes penales; declarado insolvente y en libertad provisional de la que consta estuvo privado desde el 4 al 18 de septiembre de 2003; representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Martínez y defendido por el
Letrado Sr. Gómez Quesada; actuando de acusador particular Estela , representada por la Procuradora Sra. López del Moral y defendida por el Letrado Sr. Luque Ortíz, actuando como Ponente elMagistrado Iltmo. Sr. D. EDUARDO RODRÍGUEZ CANO.
HECHOS PROBADOS: El día 4 de Septiembre de 2003, sobre las 1,15 horas, Lázaro , nacido el 6 de Julio de 1.976, sin antecedentes penales constatables, aprovechando la circunstancia de haber conocido la tarde anterior en el Bar Brisas, de esta ciudad, en el que trabajaba como camarero, a Estela de 17 años de edad a la sazón, cuando ésta se disponía a entrar en el portal del inmueble sito en C/ DIRECCION001 nº NUM001 , donde vivían sus tíos, se acercó a ella con la pretensión de tener una relación sexual con ella, tratando de convencerla, a lo que se opuso, procediendo a tomar el ascensor, no permitiéndolo Lázaro , que pese a su oposición la introdujo por la fuerza, en un lugar próximo, a 1m, donde existe una puerta en un pequeño rellano, ya en él, sin que ella quisiera, le bajo los pantalones y las bragas haciendo él lo mismo, tumbándola en el suelo a la vez que le tapaba la boca se echó sobre ella, a la vez que le decía que iba a ser peor sino se dejaba, cuando en ese preciso momento el tío de Estela Jorge que entraba en el portal sintió ruido como de gruñir, ante lo cual abrió la puerta y al sorprender a Lázaro forcejeó con él para quitarlo de encima de su sobrina, dándole un cabezazo en la nariz y produciéndole una lesión en la nariz que curó a los tres días sin impedimento; Estela sufrió lesiones consistentes en erosiones lineales en miembro superior izquierdo, una en antebrazo derecho, hematoma en cara posterior de antebrazo izquierdo, enrojecimiento en zona cervical y escapular izquierda, erosión con hematoma perilesional en zona lumbar izquierda, eritemas ligeros en base cervical anterior, de las que precisó una asistencia y sanó a los 7 días sin impedimento.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa y dos faltas de lesiones previsto y castigado en los artículos 178, 179, 16 y 62 y 617.1º del Código Penal , y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Lázaro , y estimando no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitó se le condenase a la pena de 5 años de prisión y dos penas de 4 arrestos de fin de semana, accesorias y costas e indemnización a Estela en 1.202,02 ? por la agresión sexual y 54,09 ? por las lesiones y a Jorge en 126,21 ? por las lesiones.
La acusación privada en sus conclusiones definitivas hizo la misma calificación jurídico-penal que el M. Fiscal y solicitó la misma pena para la agresión sexual y 6 arrestos de fin de semana por cada falta de lesiones, e indemnización a Estela en 3.000 ? por daños morales y 168 ? por lesiones; y a Jorge en 132 ? por lesiones.
La defensa del referido procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de violación-agresión sexual, en grado de tentativa inacabada y dos faltas de lesiones previsto y castigado en los artículos 178, 179, 16.1, 62 y 617.1º todos ellos del Código Penal .
Respecto a la agresión sexual, es doctrina de la Sala 2ª T.S. de carácter general, como refiere la STS 7 de julio de 2000 , Ponente Sr.
Jiménez Villarejo, "el tipo de agresión sexual descrito en el art. 179 no puede ser correctamente interpretado sin tener en cuenta la tipificada de la que históricamente procede que es -apenas hace falta recordarlo- la de la violación. Hasta la forma operada por la LO 3/1989, de 21 de junio , en el art. 429 CP , el delito de violación se cometía, siempre que concurriesen las circunstancias excluyentes del consentimiento del sujeto pasivo que en el precepto se expresaban, "yaciendo con mujer", habiéndose entendido siempre por yacer, en la jurisprudencia y la doctrina científica, el acceso carnal, esto es, la cópula o conjunción carnal en un sentido aplico puesto que, como se ha dicho siempre, basta para la consumación del delito la
"coniunctio membrorum".
La necesidad de proteger penalmente también la libertad sexual del varón y la de ampliar en todo caso la tutela frente a ataques que para el sujeto pasivo pueden ser tan graves como la cópula carnal llevaron la legislador, en la citada reforma de 1989, a incluir en el concepto de acceso carnal la penetración en el ano o en la boca, dando el art. 429 esta redacción: "Comete violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal", etc. Naturalmente, el hecho de que la acción nuclear deltipo fuese el acceso carnal, en una de las tres mencionadas modalidades, excluían que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril.
En la primera formulación que tuvo el CP vigente, tras la descripción en el art. 178 de un tipo básico de agresión sexual que comete "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación", apareció un tipo agravado, no designado con el nombre tradicional de violación, en que la agresión sexual se cometía por "acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal".
El legislador de 1995 distinguió, pues, entre el acceso carnal -al que pareció dar su originario sentido de cópula de los órganos genitales del varón y la mujer- la penetración bucal o anal y la introducción de objetos, aunque unificando las tres conductas con la misma conminación penal. finalmente, la LO 11/1999, de 30 de abril , de modificación del Titulo VIII del Libro II del CP , ha matizado en tres sentidos la regulación que de estos delitos se hizo en el más reciente Texto: de una parte, se ha recuperado el
"nomen" clásico de la violación para el acceso carnal en que media violencia o intimidación;...
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