SAP Girona 40/2002, 9 de Abril de 2002
| Ponente | MARIA DEL CARMEN CAPDEVILA SALVAT |
| ECLI | ES:APGI:2002:579 |
| Número de Recurso | 301/1998 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 40/2002 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA N°40/2002
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCIA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT
En Girona a nueve de abril de dos mil dos.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo n°. 301/98, dimanante de Procedimiento. Abreviado instruido con el número 138/95 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Blanes por delito contra la salud pública contra Octavio , nacido en Lloret de Mar (Girona), el 3/03/67, hijo de Lucio y Maite , con DNI núm. NUM000 , con domicilio en Lloret de Mar en la C/ DIRECCION000 , n°. NUM001 , en libertad provisional por esta causa, habiendo sido detenido el 27/05/94 y permanecido enprisión desde el 30/05/94 al 15/06/94, representado por la Procuradora Dª. Carme Ramio Costa y defendido por el Letrado D. Pere Soliguer Guix y Rosendo , nacido en Girona, el 1/03160, hijo de Mariano y Guadalupe , con DNI núm. NUM002 , con domicilio en Llorte de Mar en la C/ Guixaires, n°. NUM003 , en libertad provisional por esta causa, habiendo sido detenido el 26/05/94 y permanecido en prisión desde el 30/05/94 hasta el 15/06/94, representado por el Procurador D. Lluis Martínez Ferrer y defendido por la Letrada Dª. Mercedes Garcia Romero, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. CARMEN CAPDEVILA SALVAT.
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado de la Comisaria de Policía Nacional de Lloret de Mar.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 374 elCódigo Penal, sin embargo considerando que resulta de aplicación el anterior Código Penal que resultaba mas favorable y que sancionaba los hechos en los arts. 344 y 344 bis e) cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud por la cocaína y de sustancias que no causan grave daño a la salud en cuanto hachís, del que consideró autor a los acusados Octavio y Rosendo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión menor y la de multa de siete mil euros con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, comiso, accesorias y costas.
La defensa del acusado Octavio , en igual trámite solicito la libre absolución por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y subsidiariamente alegó que los hechos serían constitutivos de un delito tipificado en el art. 344 del Código Penal antiguo relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente completa y atenuante por analogía del art. 9.10 del Código Penal de tener derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la atenuante de drogadicción también aplicada por analogía, solicitando la libre absolución con todos lo pronunciamientos favorables y subsidiariamente la imposición de una pena de arresto mayor en su grado mínimo de un mes y un día.
La defensa del acusado Rosendo , en igual trámite solicito la libre absolución con todos los pronunciamientos legales por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.
HECHOS PROBADOS:
Resulta probado y así expresamente se declara que en el mes de marzo de 1994, como consecuencia de noticias recibidas por la Policía Nacional, relativas a que, en el edificio EDIFICIO000 , sito en la C/Costa Carbonell s/n de Lloret de Mar, entraban por la noche y durante el día personas desconocidas y ante la posibilidad de que se tratase de tráfico de estupefacientes, se procedió a montar un servicio de vigilancia que dio como resultado la detención de Octavio , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 19: 00 horas del día 26 de mayo de 1994 cuando salía del domicilio de Rosendo , sito en la escalera NUM004 , piso NUM005 NUM006 del EDIFICIO000 , del que tenía las llaves, así como las llaves del garaje del mismo, y, se alejaba del lugar conduciendo un Ford Fiesta matrícula X-....-XP , ocupándosele en el bolsillo de su camisa un trozo de sustancia, que debidamente analizada, resultó ser hachish con un peso neto de 249 grm, así como 30.200 pesetas distribuidas en diferentes billetes de 5.000, 2.000 y 1.000 pesetas que procedían de la venta de dichas sustancias.
Sobre las 00: 30 horas del día 27 de mayo de 1994, se procedió a la detención de Rosendo cuando procedía a entrar en su domicilio, al que había llegado a bordo de un vehículo Talbot Horizon, de color negro, matrícula X-.... , con su compañera sentimental Penélope , titular del citado vehículo, en cuyo interior se ocupó un maletín que contenía 195.000 pesetas y 1.000 francos franceses, así como diversa documentación y dos teléfonos portátiles, propiedad del Sr. Rosendo .
Como resultado de dichas detenciones, se solicitó y se obtuvo del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n°3 de Blanes, auto de fecha 27 de mayo de 1994, autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado Rosendo , así como en el parking correspondiente al referido domicilio, que se practicó con la presencia del mismo a las 13 horas del día 27 de marzo de 1999.
Octavio y Rosendo eran conocidos, les unía su afición por las motos, habiendo sido el Sr. Octavio cliente de un taller de motos que regentaba el Sr. Rosendo . En el año 94 Octavio pidió trabajo al Sr. Rosendo y este le ofreció ser socio de una sociedad de transportes que estaba montando, denominada Import y Export Soley, S.L. donde realizaría trabajos de transporte conduciendo un camión, aceptando aquel aunque no aportó dinero a dicha sociedad siendo el Sr. Rosendo quien aportó todo el capital, acordando ambos que de lo que iba a ganar el Sr. Octavio , se lo iría descontando el Sr. Rosendo .
Rosendo dejó a Octavio las llaves de su domicilio así como las del parking y del vehículo Alfa Romeo HA-....-IH para que efectuara unos trabajos en los soportes de la antena de la televisión y procediera asimismo a la reparación del citado vehículo.
Como consecuencia del registro efectuado en el Alfa Romeo, matrícula HA-....-IH , propiedad del Sr. Rosendo , estacionado en la plaza de parking correspondiente a su vivienda, se halló una caja de madera que contenía en su interior una balanza de precisión de color negro, marca Tanita 7020, con restos de cocaína, once bolsitas conteniendo Manicol, sustancia utilizada para cortar la cocaína y tres bolsas de plástico conteniendo una sustancia de color blanco que analizadas resultaron ser Manicol, cocaína con un peso de 5,8 gr y un 77% de pureza y cocaína con un peso neto 5,8 gr y un 52% de pureza y varias bolsasde plástico vacías, detectándose en una de ellas tetrahidrocannabidol y fuera de la caja once bolsitas conteniendo 4,768 gr de cocaína con una pureza media de 57,7%.
Las referidas sustancias pertenecían a Octavio , que, guardaba parte de ellas en el vehículo Alfa Romeo propiedad de Rosendo , al que tenía acceso por estar en posesión de las llaves del parking y del vehículo. Sustancias que poseía con la finalidad de destinarlas a su distribución a terceras personas, no constando que Rosendo tuviese relación alguna con las citadas sustancias.
NUM006 .- Procede en primer lugar analizar las cuestiones previas alegadas por las defensas en el juicio antes del inicio de la práctica de las pruebas y reproducidas en sus informes, y, previamente, señalar que ambas defensas solicitaron acogerse al antiguo Código Penal por considerarlo más beneficioso para sus defendidos, solicitud que fue admitida por la Sala.
La defensa de Rosendo alegó la prescripción de delito conforme al Código Penal de 1995 y la nulidad de la entrada y registro que obra a los folios 220 y 221 de las actuaciones al no constar que se notificara el auto de entrada y registro ni que se diera a los acusados la posibilidad de estar presentes en dicho registro, ni que pudieran nombrar a personas de su confianza para que estuvieran presentes, prescindiendo de que el resultado del registro fuera negativo.
La defensa de Octavio se adhiere a las cuestiones previas planteadas por la Letrada Sra. García y añade lo siguiente: a) considera que la Sala no es competente para conocer de la causa siéndolo el Juzgado de lo Penal, b) la nulidad de la entrada y registro efectuada en la vivienda del Sr. Rosendo , de su garaje y el registro del vehículo Alfa Romeo por haberse llevado a cabo sin la presencia de abogado y por falta de motivación del auto, c) nulidad del registro del vehículo de la Sra. Penélope por haberse realizado sin la presencia de los Srs. Rosendo y Octavio , d) nulidad del registro efectuado en el vehículo del Sr. Octavio por haberse realizado sin su presencia, sin la presencia de Letrado y por no constar lo que se pudo localizar en dicho vehículo y f) la nulidad de la intervención del busca y de los teléfonos realizadas durante la investigación.
La primera cuestión a analizar es la relativa a la competencia de esta Sala para el conocimiento de la causa. El delito objeto de enjuiciamiento es un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo la pena en abstracto prevista para el mismo en el art. 368 del Código Penal del 95 la de 3 a 9 años de prisión y en el art. 344 del antiguo Código Penal la de prisión menor en grado medio a presión mayor en grado mínimo, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 tercero y cuarto de la Ley de...
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