SAP Girona 243/1998, 19 de Diciembre de 1998
| Ponente | HERNAN HORMAZABAL MALAREE |
| Número de Recurso | 237/1998 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 243/1998 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona |
SENTENCIA N°243/98
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO LACABA SANCHEZ
MAGISTRADOS:
Dª. FÁTIMA RAMIREZ SOUTO
D. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARES
En la ciudad de Girona, a diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos Sres anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo n° 237/98, dimanante de Procedimiento Abreviado n° 963/98 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Figueres, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA Y CONTRABANDO contra José , nacido en Gerontas Kavala (Grecia) el 14 de marzo de 1955, hijo de Georgios y Wasiliki, provisto de pasaporte Griego n° NUM000 y Ángel Daniel , nacido en Trikala (Grecia) el 15 de julio de 1967, hijo de Nikolaos y Eftimia, provisto de pasaporte griego NUM001 , ambos con instrucción, sin antecedentes pénales, en prisión provisional por esta causa desde el 20 de mayo de 1998, habiendo sido detenidos el día 19 de mayo de 1998, representados el primero por el Procurador D. JOAN ROS I CORNELL y el segundo por el Procurador D. CARLOS-JAVIER SOBRINO CORTES y defendidos el primero por el Letrado D. DAVID JURADO BELTRAN y el segundo por el Letrado Dª. MARTA BRUGAT PLANAS, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo.. Sr. MAGISTRADO D. HERNÁN HORMAZÁBAL MALARES.
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado de la Guardia Civil de La Jonquera.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos coma constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal, en la modalidad de sustanciaque no causa grave daño a la salud, en concurso de conformidad a lo previsto en el art. 8.3 del Código Penal con un delito de Contrabando en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 2.3 apartado A y 3.1 de la L.O. 12/1995 de 12 de Diciembre de represión del contrabando en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , de los que consideró autores a los acusados José y Ángel Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de cuatro años y seis meses de risión y multa de quince millones de pesetas con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago de la multa, accesorias legales y pago de costas.
La defensa del acusado Ángel Daniel , en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno; y subsidiariamente una condena para su patrocinado como autor responsable de un delito de los tipificados en el art. 368 en relación con el 369.3 del C. Penal a la pena de tres años y un día de privación de libertad y multa de 10.485 000.- pesetas, según la valoración de la droga obrante al folio 3 del atestado de la Guardia Civil, siempre y cuando el penso que allí conste sea el realmente aprehendido. Caso de no ser así la que corresponda a prorrata por dicha cantidad.
La defensa del acusado José solicitó la libre absolución de su patrocinado por considerar que de los hechos reconocidos por su patrocinado no se desprende la comisión de delito alguno.
HECHOS PROBADOS:
Sobre las 18,00 horas del 19 de mayo de 1998, cuando los acusados José y Ángel Daniel , de nacionalidad griega, mayores de edad y sin antecedentes penales, se disponían a salir de territorio español por la Plataforma de Yuxtaposición de la Autopista A-7 a bordo del automóvil Mazda, modelo 626 GLX, de color gris plata con matrícula alemana YV-YV-.... , de propiedad del ciudadano alemán Carlos Manuel , que conducía el primero de los acusados, fueron requeridos por la Guardia Civil para que se apartaran de la fila de coches que se disponían a atravesar la frontera a fin de examinar el vehículo. Una vez situado el coche en la zona destinada a efectuar estas diligencias, uno de los perros adiestrados para detectar drogas, dio señales de alarma marcando el salpicadero del automóvil. Cuando se reconoció en presencia de los acusados ese lugar, se encontraron 40 pastillas y 4 bultos ocultos en la guantera, que contenían un total de 19.963 gramos netos de haschish, cuyo valor en el mercado es de 5.000.000.- de pesetas que los acusados pretendían vender a terceros.
No consta la participación Don Carlos Manuel , propietario del automóvil MAZDA, matrícula alemana YV-YV-.... que conducía Don José .
Como cuestión previa la defensa del señor José solicitó que se decretara la nulidad, de conformidad con el art. 338 de la LECr en relación con el 238, 3° de la LOPJ ., de los informes de laboratorio sobre las drogas ya que se habría emitido sin audiencia de las partes. Este hecho y la posterior destrucción de la droga, sin que conste que hayan quedado muestras de la misma, habría generado, en su opinión, una situación de indefensión toda vez que no habría podido proponer una nueva prueba pericial, que hubiera sido necesaria, sobre todo, al comprobarse una diferencia entre el peso de la droga al momento de ser incautada y el indicado por el laboratorio que hizo el análisis de la misma. Todas estas circunstancias; constituyen, según su parecer, una violación de derechos fundamentales ya que no se habrían respetado el derecho al debido proceso reconocido en el art. 24 de la Constitución , al desconocerse los derechos de audiencia, defensa y contradicción.
En efecto, la defensa del señor José tiene razón cuando señala que no se le dio la audiencia que prevé el art. 338, párrafo 2° de la LECr antes de que el Juzgado ordenara la destrucción de la droga, según consta en el folio 67 de la causa. En estas condiciones, se trata de valorar en qué medida esta omisión procesal constituye indefensión y puede dar lugar a la nulidad de las actuaciones por infracción de precepto constitucional de conformidad con el art. 5.4 de la LOPJ.
Dicha...
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