SAP Barcelona, 14 de Marzo de 2002
| Ponente | FRANCISCO ORTI PONTE |
| ECLI | ES:APB:2002:3089 |
| Número de Recurso | 15/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
SENTENCIA Nº
Ilmos Sres.
D. Francisco Orti Ponte.
D. Jacobo Vigil Levi.
Dª Pilar Perez de Rueda.
En la ciudad de Barcelona a 14 de marzo de Dos mil dos.
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa n° 15/ 01 Sumario n° 2/ 00 Mª procedente del Juzgado de Instrucción n° 2 de Vic seguidas por el delito contra la salud pública contra el/la acusado/a Cosme mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , en prisión provisional por esta causa durante el periodo de 22 de julio e 2000 a 1 de julio de 2001, nacido en Nador ( Marruecos) el día 9 de abril de 1964, hijo de Inocencio y de María Angeles , con domicilio en P° DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Manlleu, contra el acusado Pedro Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI n° NUM004 , nacido en fecha 23 septiembre de 1966, hijo de Inocencio y de María Angeles , con domicilio en Montesquieu, CALLE000 n° NUM005 , NUM006 ; y contra el acusado Federico mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI n° NUM007 , nacido en Selouane ( Marruecos) en fecha 6 de julio de 1979, con domicilio en Manlleu, P° DIRECCION000 n° NUM001 NUM002 NUM003 , todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. D./Dª. Carmen Rami Villar y defendidos por el Letrado Sr/ Sra. D./Dª. Fermín Gavilán, ha comparecido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr/ Sra. D./Dª. José Ernesto Fernández Pinos, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara que siendo aproximadamente las 23 horas del día 19 de Julio de 2000 el acusado Cosme mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad Volkswagen Golf matrícula G- ....- GK por la localidad de Montesquiu, en el que iban como ocupantes los también acusados Federico y Pedro Miguel ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. El citado vehículo fue interceptado por agentes de la Policía Autonómica de Cataluña, los cuales procedieron en presencia de los acusados al registro del mismo encontrando escondido en la espuma del asiento trasero y en el interior de una bolsa, otras tres bolsas conteniendo en su interior sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos netos y riqueza base: 49,797 gramos con una riqueza base de 77,4%; 49,876 gramos con una riqueza base de 74,7% y 49,896 gramos con una riqueza base de 81,7 ( total 149,57 gramos), sustancia toda ella queestaba destinada a su posterior venta y distribución a terceras personas. Dicha sustancia tenía un valor en el mercado ilícito en la fecha de los hechos de 9. 800 ptas.- el gramo.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P. solicitando se imponga al acusado Cosme la pena de cinco años de prisión y multa de
4.400.000 ptas, accesorias legales así como el pago de las costas procesales; habiendo retirado la acusación respecto de los imputados Federico y Pedro Miguel .
La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P del que sería autor el acusado Cosme , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de actuar a causa de su grave adicción a la cocaína del art. 21. 2 del C.P y para quien solicitó se impusiera la pena de tres años de prisión, accesorias legales y costas procesales.
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P. y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista 1 de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV el anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de 11 de Noviembre de 1983 R.5478, 15 de Febrero de 1985
R.963, 16 de Diciembre de 1986 R.7928, 12 de Julio de 1990 R.6361, 10 de Octubre de 1990 R.7947, 12 de Marzo de 1991 R.2117, 10 de Junio de 1992 R.4901 y auto de 23 de Octubre de 1996 R.7762, entre otras muchas).
Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas lasgarantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad,...
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