SAP Barcelona, 10 de Mayo de 2001
| Ponente | CARLOS MIR PUIG |
| ECLI | ES:APB:2001:5124 |
| Número de Recurso | 3922/1993 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs:
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CARLOS MIR PUIG.
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JACOBO VIGIL LEVI
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JOAQUIN TOLOSANA OGALLA
En Barcelona, a 10 de Mayo de 2.001.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en nuevo juicio oral y público (por así haberlo dispuesto la Sala 2ª del Tribunal Supremo por Sentencia de 23 de Noviembre de 2.000 que declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por vulneración de derechos fundamentales por la representación de la acusación particular de Diana contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 1999 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y acordó la nulidad del enjuiciamiento mandando retrotraer las diligencias al momento anterior a la celebración del juicio oral), ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial constituída por los Ilmos. Srs. Magistrados que constan al margen izquierdo superior, bajo la presidencia del primero siendo Ponente el ILMO. Sr. DON CARLOS MIR PUIG, la presente causa Sumario 1 de 1992, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Sant Feliu de Llobregat (Barcelona), por delitos de corrupción de menores y violación contra el acusado Cosme mayor de edad con D.N.I núm. NUM000 nacido en fecha 8 de junio de 1938 hijo de Gabriela y de Elías con domicilio en calle DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona sin que consten antecedentes penales en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Francisco Lucas Rubio Ortega y defendido por el Abogado D. Carlos Barbosa Sagasta, y de solvencia ignorada, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dña. Diana y de Doña Yolanda representadas por el Procurador D. Jesús Millán Lleopart y asistidas por el Abogado Don Julián Suárez-Inclán.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de corrupción de menores de los artículos 452 bis b) 1 y 452 bis g) del Código Penal de 1973; y B) de un delito continuado de violación de los artículos 429.1 y 69 bis del Código Penal de 1973 siendo autor el acusado Cosme no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el delito A) la pena de 5 años de prisión menor y accesorias; y por el delito B) lapena de 18 años de reclusión menor y accesorias y al pago de las costas debiendo indemnizar a Diana en la cantidad de cinco millones de pesetas en concepto de daños morales.
Por la Acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de PA) un delito continuado de abusos deshonestos del artículo 430 en relación con el artículo 429.1 y 3 en relación con el articulo 69 bis todos ellos del Código penal de 1973;y B) de un delito continuado de violación del artículo 429.1 en relación con el artículo 69 bis todos ellos del Código Penal de 1973; siendo el acusado Cosme autor con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 10.8 del CP de 1973 solicitando las siguientes penas: por el delito A) la pena de 9 años de prisión mayor; por el delito B) la pena de 20 años de reclusión menor y accesorias debiendo indemnizar a Doña Diana en cinco millones de pesetas por daños morales y con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular. Con carácter alternativo en cuanto a los hechos relatados en la letra B),es decir la realización del acusado con la víctima del acto sexual completo con penetración si la Sala considerara que no existió intimidación en aquellos actos continuados que se realizaron en la habitación de la vivienda En cualquier caso seguiría existiendo el coito forzado con violencia, producido en la torre (de la madre del acusado de la forma relatada y aprovechando la soledad del lugar, alternativamente existirían tres delitos A) el de agresiones sexuales o abusos deshonestos del art. 430 en relación al 429 números 1 y 3 como delito continuado, todos del Código Penal. Y B) la existencia de dos delitos: - delito continuado de estupro de los artículos 434 y 69 bis del CP y - un único delito de violación, del art. 429 nº 1 del Código Penal, siendo igualmente el acusado autor y concurriendo igualmente la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 10.8 CP debiéndose imponer las siguientes penas: por el delito A) la pena de 9 años de prisión mayor y accesorias; por el delito B),delito continuado de estupro la pena de 9 años de prisión mayor p por el delito de violación único la pena de 17 años y 4 meses de reclusión menor, accesorias y costas e igual indemnización.
Y para el caso de que la defensa del acusado estimara más favorable la aplicación del actual Código Penal de 1995 la acusación particular:
Mantiene y eleva a definitiva la primera conclusión provisional con la redacción de hechos contenida en dicho escrito.
Alternativamente, y en cuanto a los hechos relatados en la letra B),es decir la realización del acusado con la víctima del acto sexual completo con penetración si la Sala considerara que no existió intimidación en aquellos actos continuados que se realizaron en la habitación de la vivienda habitual.
En cualquier caso seguiría existiendo el coito forzado con violencia, producido en la torre de la madre del acusado de la forma relatada y aprovechando la soledad del lugar.
Los hechos son constitutivos de A) Los narrados en el primer párrafo de un delito continuado de agresiones sexuales del artículo 178 en relación al art. 180.1.3 y 180.1.4 y al art. 74 todos ellos del Código penal de 1995.Y de B) los hechos narrados en el segundo párrafo de un delito continuado de violación del artículo 179 en relación al 180.1.3 y 180.1.4 y 74 del CP 95.
Alternativamente existirían tres delitos:
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El de agresiones sexuales o abusos deshonestos con intimidación del art. 1713 en relación al art. 180.1.3 y 180.1.4 como delito continuado del art. 74 del CP;
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En cuanto a los hechos del citado párrafo B),existirían dos delitos: - Un delito continuado de abuso sexual consistente en acceso carnal del art. 182 del CP, con abuso de superioridad y en relación a los artículos 181 y 180.1.3 y 180.1.4 y como delito continuado, siendo la víctima persona especialmente vulnerable por su edad, y art. 74 CP
Un delito de violación del art. 179 en relación al art. 180.1.3 y 180.1.4 del CP.
En cualquier caso existe la agravante de abuso de superioridad en todos los hechos )í todos los delitos que está ya incluida en la calificación jurídica mencionada en lo referente al art. 180.1.3 y 180.1.4 del CP
Con aplicación de las siguientes penas:
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Por el delito de agresión sexual continuada con intimidación la pena de 10 años de prisión.B) Por el delito continuado de violación la pena de 15 años de prisión.
Alternativamente, en el caso de considerar la inexistencia de intimidación suficiente en los hechos posteriores al cumplimiento de los 12 años de su mandante serían de aplicar la siguientes penas:
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La pena de 10 años de prisión por el delito continuado de agresión sexual con intimidación.
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Las siguientes penas:
-La pena de 10 años de prisión por el delito de agresión sexual continuada con penetración con abuso de superioridad.
-La pena de 13 años de prisión por el delito de violación con intimidación.
Con igual petición de indemnización a favor de su mandante en la cantidad de cinco millones de pesetas y condena en costas al acusado incluyendo expresamente las de la acusación particular.
Por la defensa del acusado, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno y alternativamente los hechos relatados serían constitutivos de una falta de vejación injusta de carácter leve del artículo 585 del CP (en su redacción anterior a la reforma operada mediante L.O. 3/1989),la cual estaría prescrita por aplicación de los arts. 112.6, 113 y 114 del CP 73 ya que los hechos ocurridos se refieren a principios de 1986 y el Auto de incoación de diligencias previas - fecha en la que el procedimiento se dirige contra el culpable- es de fecha día 17 de julio de 1.991 sin pronunciarse sobre la posible aplicación del nuevo Código penal a pesar de conocer el planteamiento de dicha posibilidad por parte de la acusación particular si la defensa estimaba más favorable la aplicación del nuevo Código penal.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el acusado Cosme mayor de edad nacido el 8 de junio de 1938 y sin que consten antecedentes penales desde el año 1972 convivía con Yolanda acogiendo ambos en el año 1976 a la hija de ésta Diana nacida el 11 de diciembre de 1.971 nacida de otro padre que contaba con cinco años de edad y que hasta ese momento había vivido con sus abuelos maternos, entendiendo Diana en todo momento que Cosme era su verdadero padre hasta que se enteró por su madre ya en 1990 que no lo era. A finales de 1979 se trasladaron los tres Cosme Yolanda y Diana en compañía de un hijo del primero habido con otra mujer llamado Luis Carlos nacido el 5 de abril de 1964 a vivir a la localidad de Vallirana (Barcelona) donde sucedieron los siguientes hechos:
A)Desde que Diana cumplió 9 años y hasta que tuvo 12 años el acusado Cosme para satisfacer sus deseos libidinosos con Diana y consciente de la corta edad y del período de desarrollo de la constitución de la personalidad integral de aquélla aprovechando idéntica ocasión con la excusa de despertar a Diana por las mañanas a primera hora se acostaba junto a ella en la cama de la misma sita en una habitación inmediatamente contigua a la habitación donde dormía el acusado con Doña Yolanda que tomaba calmantes para su hipertensión y a esa hora dormía y procedía a acariciarla el cabello y a efectuarle caricias por todo el cuerpo incluyendo el pubis y los pechos aunque no estuviesen aún formados...
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