SAP Barcelona, 5 de Marzo de 2003
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APB:2003:2116 |
| Número de Recurso | 38/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SENTENCIA N°
Iltmos. Srs.
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Augusto Morales Limia
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Carlos González Zorrilla
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo del año dos mil tres.
Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito de lesiones y abusos sexuales.
Ha sido ponente el Iltmo don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha intervenido como Acusación particular, la Generalitat de Cataluña, asistida por su propia Letrada y representada por el Procurador don Ildefonso Lago.
Ha sido acusado:
Lorenzo , hijo de Jose Carlos y de Maribel , nacido el día 16 de diciembre de 1968 en Badalona, con DNI n° NUM000 , de estado civil que no consta, de oficio o profesión que tampoco consta y último domicilio conocido en CALLE000 , URBANIZACIÓN000 , NUM001 , de Sant Feliu de Codines (Barcelona), que no estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa, representado/a por Procurador Sr don Octavio Pesqueira y asistido del Letrado Sr don Jordi Alis Vila.
Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona elenjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.
Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual de los arts. 181-1, 2 y 4 en relación con el art. 180-4 y 192, apartado 2° del C. Penal en concurso ideal de los arts. 77, 1 y 2 en relación a un delito de lesiones tipificado en el art. 147 y 148-3 del
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Penal, de los que consideraba es autor el acusado, entendiendo que concurría la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de agravante de parentesco del art. 23 CP para el delito de lesiones, solicitando se le impusieran la pena única privativa de libertad de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad durante el tiempo de seis años. Costas y que indemnizara a la menor, a través de su madre, en la cantidad de 30 euros por cada uno de los 14 días de ingreso hospitalario en que tuvo que recibir tratamiento médico.
La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y de la Acusación de la Generalitat de Cataluña y solicitó la absolución de su defendido Lorenzo .
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:
Que el acusado Lorenzo , mayor de edad, sin antecedentes penales, padre de Amparo , nacida el 6 de, diciembre de 1994, en fecha no concretada pero durante el mes de marzo del 2001, cuando su hija contaba con seis años de edad, mantuvo en el domicilio familiar en c/ DIRECCION000 n° NUM002 , NUM003 de Barcelona, contacto sexual con la misma tocándole, al menos con la mano, la vagina para su propia excitación personal. A consecuencia de dichos tocamientos íntimos, la menor, sufrió una infección por Neisseira Gonorrhoeae, contagiada por su padre que ya por entonces sabía que sufría dicha enfermedad de tipo venéreo, lo que motivó que la niña precisara para su curación, después de una primera asistencia ambulatoria, de tratamiento con antibióticos en el Hospital de San Joan de Deu, permaneciendo ingresada en dicho centro desde el 21 de marzo hasta el 3 de abril de 2001 exclusivamente a efectos de protección y tratamiento psicológico por el servicio existente al respecto.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual de los arts. 181-1, 2 y 4 con relación al art. 180-4, en concurso ideal del art. 77, 1 y 2 con un delito de lesiones dolosas del art 147-1 CP. Los hechos no son constitutivos del subtipo agravado del art. 148-3 CP.
De los expresados delitos es responsable, en concepto de autor Lorenzo , por la ejecución directa y material que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.
De la valoración de la prueba.-De la practicada en juicio oral se desprende que el acusado padecía una enfermedad venérea (que resultó ser gonorrea), tal como él mismo reconoce, lo que se complementa con la documental existente al folio 15 del Rollo de Sala, que es prueba anticipada del Ministerio Fiscal declarada pertinente en su día y no cuestionada por la Defensa, que se tiene en cuenta por la vía del art. 726 de la LECrim.
Igualmente ha quedado acreditado que su hija Amparo quedó afectada por la misma enfermedad venérea. Así se deduce de la pericia¡ conjunta practicada en el acto del juicio a cargo del forense y tres médicos pediatras de determinado centro hospitalario, del propio reconocimiento de este hecho específico por parte del acusado y de las propias manifestaciones de la madre. Se trata, pues, de dato incontestable.
Y para su curación, la niña precisó de tratamiento antibiótico, dada la infección que padecía, tal como se deduce del documento médico obrante a los folios 25, 26 y 27 de la causa, documental que se valora también por la vía del art. 726 LECrim dado que no sólo no ha sido cuestionada sino que está aceptada portodas las partes (por las acusaciones, por designación expresa en sus respectivos escritos de conclusiones; por la defensa, porque hace suyas todas las pruebas propuestas de anverso por la vía de la adhesión). Y juntó a ello, también es de destacar que la niña fue previamente asistida en un ambulatorio médico (primera asistencia facultativa), dato que deducimos de las afirmaciones al respecto en el acto del juicio de la pediatra doctora Eugenia .
Por tanto, la niña sufrió lesiones que legalmente son constitutivas de delito del art 147 CP (al margen, una mayor concreción técnica sobre la calificación jurídica).
De otro lado, que la transmisión sexual tiene su origen en el padre, el acusado, se deduce de los siguientes datos:
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Por cuanto que la gonorrea es enfermedad que sólo se transmite por un contacto íntimo como es el contacto sexual, tal como dicen en juicio el médico forense (Dr. Gregorio ) - es un enfermedad de contacto sexual -, o el pediatra Dr. Sebastián - el modo de contagio es piel con piel, ha de ser contacto en la vulva; aunque si la mano contiene pus y toca después la vulva también es posible dicho contagio; está descartado el contagio, a través de objetos; ha de haber paso de pus a la mucosa de la persona contagiada; no hay posibilidad de contagio por bañarse juntos y se puede producir por contacto del pene con la vulva o a través de la mano si ésta contiene pus y se introduce inmediatamente el dedo en la vagina -.
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Porque el padre estaba infectado en la misma época que la niña. Y que la época es coincidente se desprende de lo siguiente: del documento o informe médico obrante al folio 25 de la causa se deduce que la niña ingresó en el hospital el 21 de marzo de 2001, si bien ya presentaba leucorrea de 10 días de evolución, dato que se confirma en juicio oral con las palabras del pediatra Dr. Ángel ; por su parte, el acusado se sometió al cultivo correspondiente el 3 de marzo de 2001 en el Hospital Valle Hebrón dando positivo el análisis efectuado el 8 de marzo del mismo año (folio 15 del Rollo) siendo a partir de esta fecha cuando se le prescribe el correspondiente tratamiento antibiótico.
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Porque atendida la corta edad de la niña (6 años), ésta permanecía bajo el control de sus familiares más próximos, madre, abuela y padre, cuando salía del colegio, tal como se desprende de las manifestaciones en el plenario de la madre y testigo doña Cristina .
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Porque la madre, la otra persona que convivía con la niña, no estaba contagiada, tal como reconoce en juicio oral el propio acusado.
A partir de aquí, carecen de suficiente interés las afirmaciones del propio acusado de que se bañaba con su hija en la bañera y que ésta pudo contagiarse accidentalmente en esos momentos o bien, también accidentalmente; cuando la niña se les metía en la cama. Lo importante aquí es determinar si dicho acusado tenía o no conocimiento de su propia enfermedad al tiempo del contagio de la niña. Esto es lo que sirve para determinar si hay o no dolo en su conducta.
El dolo.-Como dice la STS. de 24 de abril de 2001, núm. 716/2001, rec. 783/1999, una conducta "es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento -SSTS de 20 de Febrero, 19 de Mayo y 20 de Septiembre, todas de 1993, y 4 de Mayo de 1994, entre otras-, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva -STS 187/98 de 11 de Febrero, según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en...
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