SAP Alicante 698/2005, 31 de Octubre de 2005
| Ponente | VICENTE MAGRO SERVET |
| ECLI | ES:APA:2005:3438 |
| Número de Recurso | 214/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 698/2005 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
Sentencias que entienden que no es necesario el requerimiento previo judicial bastando el incumplimiento del régimen de visitas acordado en el procedimiento civil.
Sin embargo, existen sentencias que señalan que no es preciso un requerimiento expreso para que se entienda cometido el ilícito penal y que con la reforma producida por la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre adquieren una gran importancia, ya que se debe entender alterado a partir del día 1 de Octubre de 2004 los criterios para interpretar estos hechos, tal y como analizamos en el punto siguiente. Veamos los razonamientos de estas sentencias:
No es preciso que medie en cada caso un requerimiento específico de cumplimiento de la obligación, porque ello sería tanto como aprobar el incumplimiento permanente y privar de eficacia coercitiva a la función jurisdiccional, cuando la progenitora conocía perfectamente su deber de respetar el estatuto devisitas y el daño que su incumplimiento representa no solo al derecho del otro progenitor sino, y quizá sea lo más grave, al buen orden de hábitos y cuidados de la vida del menor. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 3 de Junio de 2003 ).
La obligación de hacer, en este caso entregar las niñas al padre, es algo más que un mandato genérico de una sentencia civil, es el deber de cumplimiento de un derecho fundamental (protección de infancia y juventud art. 20 CE ) al tiempo que de un principio informador o rector de la política social (protección de la familia ( art. 39 C.E .). Toda sentencia en el orden civil contiene una declaración o una obligación, pero en uno y otro caso, comportan un mandato, «erga omnes» o a persona determinada, para que le cumpla, respetando lo que declara u obligando a hacer o a dar. En este caso, obligando a hacer: entregar a las menores los períodos de estancia con su padre. El mandato va dirigido a la madre, que es la persona bajo cuya guarda y custodia están las menores, y es una orden inequívoca. No cabe alegar que las niñas no querían ir con su padre. Su incumplimiento caprichoso, y en los autos no hay razón para estimar que el incumplimiento no fue caprichoso, pues la razón subjetiva que se aduce no impide que así se califique, vulnera el principio de autoridad que la ejecutoria contiene y viola al mismo tiempo el derecho de tutela judicial. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 4 de Abril de 2003 .). Este será el criterio válido para aplicar el nuevo art. 618.2 CP a partir del día 1 de Octubre de 2004.
De la declaración de la acusada se desprende claramente su conocimiento pleno y cierto del auto judicial que le imponía un determinado régimen de visitas a favor del padre de su hija, y en el cual se reiteraba expresamente la obligación de la acusada recurrente de cumplir y no impedir el régimen acordado, con apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia del art. 556 del CP . Tampoco el hecho de no haberse practicado ningún otro requerimiento o apercibimiento a la acusada, además del contenido en el auto judicial, resulta relevante, habida cuenta de que en los propios fundamentos de esta resolución se expone que la acusada presenta una «gran oposición» a que el padre se relacione con su hija, y «no quiere que la menor contacte con su padre en ninguna forma», habiéndose constatado su conducta de «impedir a toda costa la comunicación» entre ambos. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 24 de Febrero de 2003 .). En este caso se refleja que el conocimiento del contenido de la resolución judicial y su expreso incumplimiento sin causa que lo justifique conlleva la aplicación del ilícito penal que quedará incluido en el nuevo art. 618.2 CP a partir del día 1 de Octubre de 2004.
Por otro lado, en ocasiones se dan casos en los que el progenitor que tiene concedido el régimen de visitas tiene que cambiar de domicilio por motivos profesionales y tras intentar, sin conseguirlo, cambiar con su ex pareja el régimen de visitas para hacerlo más prolongado o adecuarlo al largo desplazamiento que, posiblemente, deba hacer opta por la vía de hecho y lo reintegra más tarde de lo estipulado en convenio o resolución judicial en procedimiento contencioso al progenitor que tiene atribuida la custodia.
En estos casos es cierto que el progenitor que tiene atribuido el régimen de visitas debió interesar en el Juzgado de Familia la suspensión o modificación del régimen acordado por cambio sustancial, aunque fuera temporal, de sus circunstancias personales, pero debemos puntualizar que de esta omisión no se puede deducir sin más que concurra el requisito subjetivo de menospreciar el principio de autoridad que es el bien jurídico protegido por la falta del art. 634 CP .
Del mismo modo, suele ser habitual, también, que muchos casos de incumplimiento del régimen de visitas se produzcan en los casos en que la progenitora que tiene atribuida la custodia del menor no lo entrega al otro progenitor al incumplir este, al mismo tiempo, la obligación del pago de la pensión compensatoria y alimenticia.
En consecuencia, esta conducta de incumplimiento del progenitor que tiene la obligación de pagar no le permite a ella incumplir el régimen de visitas y no entregar a los menores hasta que no se produzca el pago de la pensión. En esta línea se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 6 de Julio de 2001 , que señala que: "Deterioradas las relaciones conyugales y producida la separación, se establecen entre los contrayentes una serie de derechos y obligaciones cuyo incumplimiento por parte de uno de ellos provoca la incidencia, en la pertinente responsabilidad penal, al tener las obligaciones carácter bilateral y sinalagmdtico; si uno de ellos, principalmente el marido, tiene a su cargo regularmente la obligación de pagar la correspondiente pensión alimenticia, su incumplimiento incide en la responsabilidad penal prevista en los artículos 226 y 227 del Código Penal ; paralelamente, a su contraparte, por tener a su cargo la custodia de los hijos menores, se le impone la obligación de facilitar el régimen de visitas, a fin de mantener en lo posible la afección natural de los hijos respecto a sus progenitores; su incumplimiento da lugar a la responsabilidad penal establecida en el artículo 556 del Código Penal , al constituir ello desobediencia grave a la autoridad.".¿Deberá interpretarse de la misma manera la exigencia de requerimiento judicial previo para que se entienda cometido el delito o falta respecto a hechos que se hayan cometido a partir del día 1 de Octubre de 2004 la reforma del CP? ¿Cuándo se entiende que la conducta es delito y cuándo será falta a partir de esa fecha?
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-La exigencia del requerimiento previo por el juez civil, en los casos en que se hubiere producido un incumplimiento del régimen de visitas y quisiere instarse un procedimiento penal, está clara con la ubicación como desobediencia a la autoridad judicial de esta conducta. Sin embargo, respecto a los hechos cometidos a partir del día 1 de Octubre de 2004, en virtud de la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre , y , por ello, con el art. 618.2 CP nos plantea la pregunta de si seguirá siendo exigible el requerimiento previo del juez civil para que, producido a continuación un nuevo incumplimiento pueda acudirse a la jurisdicción penal.
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-Pues bien, la respuesta que entendemos adecuada debe ponerse en relación con la reforma que se introduce con la adición del nuevo párrafo 2º del art. 618 CP , ya que respecto a hechos ocurridos hasta el día 1 de Octubre de 2004 seguiremos incluyendo esta conducta, en su modalidad de leve, en el art. 634 CP , es decir, como falta de desobediencia, sí que será preciso la existencia del previo requerimiento, ya que es este el que cualifica la conducta en el ámbito penal, habida cuenta que el incumplimiento del contenido parcial una resolución judicial no abre la vía penal, sino la ejecución forzosa de la sentencia, por lo que desaparecida la remisión al art. 634 CP y vista la dicción literal del nuevo art. 618.2 CP debe entenderse que no será preciso el requerimiento para condenar por falta, que ahora sí que se exige para condenar por la falta del art. 634 CP .
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- En efecto, observemos que la dicción literal del art. 618.2 CP castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. Es decir, que la descripción literal de la falta es clara al sancionar al que incumpliere directamente las obligaciones que cita el precepto sin ser preciso un requerimiento previo, como sí que se exigía al sancionar como falta del desobediencia del art. 634 CP , habida cuenta que era el incumplimiento del requerimiento judicial efectuado por el juez civil lo que se sancionaba como falta en el orden penal en el citado art. 634 CP.
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- En efecto, con la legislación en vigor hasta el día 1 de Octubre de 2004 es preciso que se intente el requerimiento previo, ya que como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 24 de Diciembre de 2001 , no puede considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no consta que se haya seguido el procedimiento de la LEC para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o no hacer, o de que haya precedido un requerimiento judicial previo y especifico, recibido por el denunciado, que le conminare a la realización de una conducta concreta.
Señala este sentencia que "el incumplimiento voluntario de lo dispuesto en una resolución judicial, sin requerimiento ejecutivo previo, hace innecesario cualquier razonamiento adicional. La conducta del denunciado sino cumple voluntariamente la resolución judicial, puede ser ilegitima y frente a ella el Juez civil puede reaccionar a...
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