SENTENCIA DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 29 de Junio de 2012

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 30 de julio de 2010. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº 38/10, instruidas por la Delegada Instructora del Tribunal de Cuentas.

Por providencia de 3 de septiembre de 2010, se acordó anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y emplazar al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado y a Doña María del Pilar R. R..

Con fechas 7 y 15 de septiembre de 2010 comparecieron, respectivamente, el Ministerio Fiscal y la Abogada del Estado. Doña María del Pilar R. R. mediante escrito de 5 de octubre de 2010 solicitó la suspensión del procedimiento hasta que se le designara abogado de oficio.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario de 25 de noviembre de 2010, una vez presentada la documentación acreditativa de la solicitud de Asistencia Justicia Gratuita, se acordó suspender el trámite de personación hasta la resolución del citado incidente.

on fecha 14 de abril de 2011 se tuvo conocimiento de la resolución de la Comisión de asistencia jurídica gratuita denegando el reconocimiento de dicho derecho a Doña María del Pilar R. R., por lo que mediante Diligencia de 25 de abril de 2011 se acordó reanudar el plazo de personación que había sido suspendido y conceder a la Sra. R. R. un nuevo plazo para que se personara en el procedimiento.

Habiendo transcurrido el plazo concedido y no habiéndose recibido escrito alguno en los términos requeridos, se acordó mediante diligencia de ordenación de 13 de junio de 2011, tener por personados al Ministerio Fiscal y a la Abogada del Estado en las actuaciones, dando traslado a esta última para que, dentro del plazo de veinte días, dedujese la correspondiente demanda.

Con fecha 8 de julio de 2011 la Abogada del Estado interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra Doña María del Pilar R. R. solicitando que fuera condenada a reintegrar a los caudales públicos la cantidad de 111.103,32€ más los intereses devengados y costas del procedimiento.

Mediante Decreto de 21 de julio de 2011 se admitió la demanda presentada por la Abogada del Estado, se otorgó a las partes un plazo de cinco días para que alegaran acerca de la cuantía del procedimiento y se ordenó la ratificación del embargo que se había acordado en actuaciones previas.

Habiendo transcurrido el plazo legal establecido y no habiéndose presentado escrito de contestación por la demandada, mediante Diligencia de 7 de octubre de 2011, se acordó declarar precluido dicho trámite y por caducado el derecho.

Por Diligencia de Ordenación de 15 de noviembre de 2011, se acordó renviar las notificaciones a la demandada a través de la policía, ante la dificultad de su recepción por cambio de domicilio. Ante esta situación y los escritos presentados por la misma en los que solicitaba una prorroga del plazo, mediante Diligencia de Ordenación de 29 de noviembre de 2011 se acordó concederla un nuevo plazo para que contestase a la demanda. Dicha resolución fue recurrida en reposición por la Abogada del Estado y, oídas las partes, se dictó Decreto en fecha 7 de febrero de 2012 en el que se estimó el recurso presentado, dejando sin efecto la Diligencia de Ordenación anteriormente citada.

Por Diligencia de Ordenación 7 de marzo de 2012, se acordó no acceder a las prórrogas solicitadas por la Sra. R. R. al estar caducado el trámite de contestación a la demanda y no admitir la personación efectuada en un Abogado de El Cairo, al no reunir los requisitos legales.

Por Auto de fecha 29 de marzo de 2012, se acordó seguir el procedimiento por los trámites establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el juicio declarativo ordinario.

Mediante Diligencia de Ordenación de 21 de mayo de 2012, se acordó emplazar a las partes para la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y ss. de la L.E.C, siendo notificado a las mismas.

El 13 de junio de 2012 se celebró la audiencia previa prevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Comparecieron la Abogada del Estado y el Ministerio Fiscal. Doña María del Pilar R. R. no compareció pese a estar debidamente notificada.

La Abogada del Estado se ratificó en la demanda interpuesta, solicitó el recibimiento del pleito a prueba consistente en la incorporación definitiva de los documentos obrantes en las actuaciones. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada, solicitando asimismo la prueba obrante en autos. Al estar practicada la prueba, la Consejera de Cuentas declaró conclusa la vista y el juicio visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Doña María del Pilar R. R. ocupó el puesto de administrativa contable en la Oficina Económica y Comercial de España en el Cairo durante los años 2007, 2008 y hasta el 15 de febrero de 2009, fecha en que abandonó su puesto de trabajo sin justificación previa.

Como consecuencia de esa ausencia, se comprobó que la Sra. R. R. no había realizado una serie de pagos y que había facturas pendientes de abono correspondientes a varios meses, que ocasionaban reclamaciones que llegaban a la Oficina y, por ello, el 26 de febrero de 2009, la Jefa de la Oficina Económica y Comercial de la Embajada presentó denuncia contra Doña María del Pilar R. R. en la Comisaría de Policía del barrio de Dokki, en el Cairo.

Asimismo y ante la sospecha de irregularidades en los saldos contables, se solicitó al Instituto Español de Comercio Exterior (en adelante ICEX) y a la Dirección General de Comercio e Inversiones (en adelante DGCOMINVER) la realización de una inspección contable correspondiente al período comprendido entre julio de 2007 y 31 de diciembre de 2008, toda vez que la Sra. R. R. tenía acceso a los fondos de dichos organismos por las funciones que desempeñaba de gestión de cobros y pagos.

Los informes anteriormente mencionados pusieron de manifiesto diversas irregularidades cometidas por Doña María del Pilar R. R. en el desempeño de su cargo, en concreto, la alteración, falsificación y apropiación de documentación contable, y la realización de prácticas irregulares e impagos. (Folios 13 a 17 de la pieza de Diligencias Preliminares)

El informe emitido por ICEX de fecha 27 de marzo de 2009, obrante a los folios 23 a 32 de la pieza de diligencias preliminares, con base en el análisis de la documentación obtenida estableció lo siguiente:

1. - Que las irregularidades contables se venían produciendo, al menos desde el mes de julio del ejercicio de 2007, fecha en la que se cierra, sin autorización del ICEX, la cuenta de Etiopía.

2. - Que la contabilidad ICEX de la Oficina Comercial de España en el Cairo no representaba la situación económica-patrimonial de la misma.

3. - Que la cuantificación del descubierto se cifraba en 36.231,43€ según el siguiente desglose: Total Tesorería según balance a

31.12.2008 35.127,47 €

Tesorería real según extracto bancario 70,06 €

Saldo en caja EUROS 236,68 €

SUBTOTAL 34.820,73 €

Facturas registradas como pagadas y ni

lo están 2.400,00 €

Importe de ICEX ingresado en CITIBANK-

COMINVER

(1,376,81 USD; EUR/USD = 1,3917 -989,30 €

TOTAL DESFASE 36.231,43 €

El Informe emitido por DGCOMINVER de fecha 31 de marzo de 2009, obrante a los folios 34 a 43 de la pieza de diligencias preliminares, concluyó lo siguiente:

1. -Que la situación producida en la Oficina fue posible por la concurrencia de las siguientes circunstancias:

   1. Manipulación de los fondos de la Oficina por parte de la contable y disposición de los mismos en su propio beneficio.

   2. La deuda se fue haciendo cada vez mayor.

   3. Esta manipulación fue sostenida por los extractos manipulados de CITIBANK.

2. -Que todos los pagos se hacían en efectivo por ser la costumbre del país, por lo que de forma habitual se pasaban grandes cantidades de dinero de fondos del banco a la caja.

3. -La confianza total de los acreedores. Ello ha permitido mantener la situación un largo tiempo ya que en Egipto se tiene gran confianza en las personas y en su honor y las deudas no se reclaman, lo que ha posibilitado que pese a no haberse pagado el alquiler, teléfono, agua o cualquier otra cosa no se haya reclamado ni se haya cortado el servicio.

   Asimismo, cuantificó el descubierto en los fondos de la Oficina en la cantidad de 98.778,48$ (74.871,89€), desglosado en los siguientes conceptos: · Quebranto sin justificación 81.771,45$ · Quebranto por falsificación 16.000$ · Quebranto por cuota obrera 1.007,03$

Mediante Resolución de 26 de marzo de 2009, la Subsecretaría del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo acordó sancionar con el despido a la trabajadora Doña María del Pilar R. R., como consecuencia del abandono del puesto de trabajo sin justificación. Dicha situación se contemplaba en el punto 15 del acuerdo sobre condiciones de trabajo, aplicable al personal laboral que presta servicios en el Exterior, como una falta disciplinaria muy grave. (Folios 55 y 56 de la pieza de diligencias preliminares).

Al tratarse de un posible delito cometido por una persona española contra intereses españoles, se presentó denuncia contra Doña Mª Pilar R. R. en la comisaría de Policía de Tetuán en Madrid. Con fecha 21 de agosto de 2009 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid en el que se acordó el archivo de las diligencias abiertas con motivo de la denuncia formulada por falta de jurisdicción. (Folio 11 de la pieza de diligencias preliminares).

El Tribunal de Primera Instancia de Dokki, con fecha 2 de mayo de 2011 dictó sentencia en la que, según la traducción efectuada, se condenó a Doña María del Pilar R. R. por estos hechos, a pena privativa de libertad y al pago de una indemnización. (Folios 55 a 57 de la pieza principal).

Con fecha 23 de junio de 2010, la Delegada Instructora levantó acta de liquidación provisional, en la que declaró la existencia de un alcance en cuantía de 111.103,22 € de principal, más los correspondientes intereses legales, declarando, asimismo, la presunta responsabilidad contable directa de Doña María del Pilar R. R. (Folios 292 y ss de las actuaciones previas).

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 17 de febrero de 2011, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52, 53 y 61 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La Abogada del Estado solicita que se declare la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en el Cairo cifrado en 111.103,32 € y que se condene a Doña Mª Pilar R. R., como responsable contable directa, al reintegro del mencionado importe, así como al de los intereses y costas del procedimiento.

Sostiene la parte demandante que la Sra. R. R. ocupó el puesto de administrativa-contable en la citada Oficina durante los años 2007, 2008 y hasta el 15 de febrero de 2009, fecha en que abandonó su puesto de trabajo sin justificación alguna y que como consecuencia de esta desaparición se realizaron diversas comprobaciones en los fondos de la Oficina que evidenciaron importantes irregularidades contables.

Añade la Abogacía del Estado que efectuadas las inspecciones oportunas se constató la existencia de un descubierto en los fondos de DGCOMINVER por un importe de 74.871,89€ y del ICEX por valor de 36.231,43€.

Dichos informes, que obran en las actuaciones, revelan, según argumenta la parte demandante, que la demandada, entre otras prácticas, efectuaba el registro de movimientos bancarios que no correspondían a transacciones efectivamente realizadas, falsificando los extractos bancarios que remitía a los Servicios Centrales, así como el recibo del pago del alquiler de la oficina.

Igualmente, indica la Abogacía del Estado que la demandada falsificaba la carátula justificativa de las cuentas, apropiándose de las cantidades correspondientes a las cuotas de los trabajadores de la Oficina sujetos al régimen de seguridad social egipcio. Asimismo considera la demandante que la Sra. R. R. utilizaba dinero de la Dirección General de Comercio e Inversiones para pagar gastos del ICEX y a la inversa, realizando maniobras irregulares en la cuenta abierta en Citibank.

Con la demanda adjuntó la Abogacía del Estado copia de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Dokki en la que se condenó a la Sra. R. R. por estos hechos.

Considera la Abogada del Estado que en el presente caso la demandada ha ejecutado materialmente los hechos determinantes de la responsabilidad contable, dando lugar con sus actuaciones a que se produjera el menoscabo en los fondos públicos. Por ello, mantiene que debe ser considerada responsable contable, toda vez que las maquinaciones que realizaba consistentes en la falsificación de documentos constituyeron una trama de suficiente entidad para conseguir engañar y crear una apariencia de realidad absolutamente falsa en otros funcionarios que intervenían en los libramientos, que no pueden ser considerados responsables.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada por la Abogacía del Estado.

Doña Mª Pilar R. R. no ha contestado a la demanda y no ha comparecido a la audiencia previa, pese a haber sido correctamente notificada en todos los trámites.

El hecho de que haya habido un proceso para conocer de estos hechos en Egipto, es compatible con la tramitación y resolución del presente procedimiento de reintegro por alcance dado que los fondos afectados por la conducta enjuiciada son fondos públicos españoles y su recuperación a través de la jurisdicción Contable del Tribunal de Cuentas Español es consecuencia de los artículos 2,b), 15 y 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

No obstante, en fase de ejecución de la presente Sentencia deberán adoptarse las medidas que, en su caso, resultaran necesarias para evitar un doble resarcimiento con enriquecimiento injusto para las arcas públicas.

La Sentencia del Tribunal egipcio ha sido valorada en el presente proceso desde la perspectiva con la que la parte demandante la aportó a los autos, esto es, como una prueba documental, por lo que se han tenido en cuenta para determinar su eficacia probatoria las correspondientes reglas sobre valoración de la prueba de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 177, apartado 1 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003 establece que “Constituyen infracciones a los efectos del artículo anterior: a) Haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos...”. Dispone asimismo el artículo 180 que “En el supuesto del artículo 177.1.a) la responsabilidad será exigida por el Tribunal de Cuentas mediante el oportuno procedimiento de reintegro por alcance de conformidad con lo establecido en su legislación específica”.

El artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.- 2. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en diversas resoluciones, por todas,

la sentencia 7/2010, de 15 de marzo, al señalar que “se entiende por alcance el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc., son todos supuesto de alcance”.

Asimismo,

la sentencia 8/2001, de 15 de marzo, argumenta que “el alcance no sólo se produce cuando falta una determinada cantidad en el erario público, sino también cuando el que maneja los fondos públicos no puede justificar la inversión o el destino que se les dio”.

En el presente caso, y conforme consta en los hechos declarados probados, la demandada, Doña Mª Pilar R. R., trabajaba como contable en la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en El Cairo y el día 15 de febrero de 2009, sin previo aviso ni justificación, se ausentó de la Oficina, comprobándose posteriormente que había abandonado el país con destino a España. Su absentismo reveló el impago de varias facturas de diversos importes, cuyas reclamaciones llegaban a la Oficina, lo que obligó al jefe de la misma a inventariar las cuentas bancarias y a solicitar la realización de inspecciones contables con el fin de detectar cualquier irregularidad.

Dichos informes, obrantes en las actuaciones, determinaron una serie de irregularidades contables, comprobándose que los fondos del banco y de la caja a febrero de 2009, fecha en que se realizó la inspección, eran mínimos cuando los créditos enviados desde los Servicios Centrales habían sido recibidos, por lo que no había explicación a la falta de pago de las facturas, salvo la existencia de desvío de fondos, que posteriormente se constató.

Asimismo se comprobó que no existían anotaciones contables desde mediados del mes octubre de 2008 y que las conciliaciones bancarias no se habían presentado desde el segundo trimestre de 2008, verificándose que la nueva documentación no se correspondía fielmente con la enviada por la Oficina. Como resultado del análisis de las diferencias entre los saldos bancarios y el saldo contable se comprobó la existencia de un desfase en las cuentas corrientes de la Oficina, faltando una cantidad de 74.871,89€ de fondos de DGCOMINVER y de 36.231,43€ de fondos ICEX.

Cabe señalar en este punto, que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor la carga de probar “la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo “ la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”, cuya aplicación, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), parte de la base de que “es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

En el presente caso, corresponde a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en fondos de la Oficina Económica y Comercial de España en el Cairo, como consecuencia de las actuaciones fraudulentas realizadas por la persona responsable de la contabilidad y de la caja pagadora de la citada Oficina. Dicha parte ha acreditado, con base en los informes contables realizados y obrantes en las actuaciones, que las prácticas realizadas por la demandada han dado lugar a que se produzcan los hechos determinantes de la responsabilidad contable.

Por el contrario, corresponde a la demandada probar que el descubierto no era tal, al haber justificado el destino de las cantidades.

Es hecho probado que la demandada desempeñaba no sólo funciones contables sino también de cajera pagadora siendo la responsable de los pagos y gestiones bancarias.

Es obligación de todo gestor de fondos públicos rendir cuentas de su gestión y debe explicar, con la imprescindible actividad probatoria, el destino o inversión dado a los fondos públicos cuya gestión tiene encomendada, lo que no ha realizado la demandada en ningún momento del proceso. La existencia de una cuenta que arroje un saldo negativo injustificado, como sucede en el presente caso, es motivo jurídico suficiente para que los encargados del manejo de esos fondos puedan ser considerados responsables contables, si no son capaces de explicar con la suficiente actividad probatoria la inversión, empleo o destino dado a los mismos, con independencia de que se hayan apropiado o no de ellos.

La Sala de Justicia ha declarado en múltiples resoluciones, por todas las

Sentencias 1/2006, de 22 de febrero o 7

/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación de ese numerario por falta de soportes documentales. El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de su justificación por falta de los necesarios soportes documentales. En este mismo sentido, el

Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y

la Sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: “el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada a cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse”.

La demandada no ha aportado a lo largo de este procedimiento de reintegro ningún medio de prueba que pueda desvirtuar los hechos que se le imputan, ni ningún elemento probatorio que permita realizar una cuantificación diferente de la cantidad en que se cifra el descubierto contable. Por el contrario, lo que sí ha quedado probado es la existencia y cuantía de un descubierto en los fondos de la Oficina Económica y Comercial como consecuencia de la falsificación y apropiación por la Sra. R. R. de diversas cantidades de dinero sin justificar.

Por todo lo expuesto, debe declararse la existencia de un alcance en los fondos de la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en el Cairo cifrado en la cantidad de 111.103,32 €.

Establecido lo anterior y habiéndose declarado la existencia de un alcance en los fondos de la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en el Cairo cifrado en la cantidad de 111.103,32 €, para declarar la responsabilidad contable es precisa la concurrencia de una serie de requisitos especificados en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, en desarrollo de los artículos 38.1, 2 b) y 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/ 1982, de 12 de mayo.

La definición legal de responsabilidad contable se encuentra en el artículo 38, apartado 1 de la citada Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

La Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, siguiendo la doctrina emanada de la Sala de Apelación, en su artículo 49, apartado 1 estableció cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable, según el cual: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

La Sala de Justicia ha elaborado una reiterada doctrina contenida, por todas, en sentencias,

32/2004, de 29 de diciembre, y

4/2005 de 13 de abril, en virtud de la cual para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos: “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

En primer lugar, como se acaba de ver, la responsabilidad contable es predicable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. En el caso de autos ha quedado probado que la demandada, Doña Mª Pilar R. R., tenía la condición de gestora de fondos públicos. Era la encargada del control contable de la oficina, con firma ante las entidades financieras en las que la Oficina disponía de cuenta bancaria y con acceso a talones bancarios, efectuando asimismo, en su condición de Cajera Pagadora, pagos en metálico de diferentes suministros, incluido el pago del alquiler correspondiente a la Oficina, así como de recoger y pagar las cuotas obreras de los trabajadores de la Oficina. La función que tenía encomendada y desarrollaba respecto a los fondos públicos a su cargo se integra, como se ve, en el perfil legal de gestión de caudales o efectos públicos que se contiene en el artículo 15 de la ya citada Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

Por otra parte, su actuación como gestora de fondos públicos no se ajustó a Derecho porque vulneró las normas contables y presupuestarias que regulan la ejecución del gasto público.

Este proceso de responsabilidad contable por alcance no puede convertirse en vía para decidir, ni siquiera como cuestión prejudicial, sobre la posible falsificación de documentos a la que se refieren los informes obrantes en autos, pues ello infringiría lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, según el cual la Jurisdicción Contable se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente. En todo caso, esa eventual valoración penal no constituye en el presente caso para el actual proceso contable prius lógico necesario en los términos que se acaban de exponer. Por lo demás, según se ha dicho en el fundamento de derecho tercero, la Sentencia penal dictada en Egipto por estos mismos hechos se considera, a efectos probatorios como una prueba documental que la parte demandante aportó a los autos, y que para determinar su eficacia probatoria se han tenido en cuenta las correspondientes reglas sobre valoración de la prueba de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Lo que sí debe valorarse en el presente proceso es si se han cumplido las exigencias jurídicas que rigen la justificación de la inversión dada a los fondos públicos, porque de no ser así, se habría incumplido la normativa aplicable a la administración de los mismos y se habría producido, en consecuencia, uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad contable. Los informes correspondientes a las auditorias realizadas pusieron de manifiesto que la persona que desempeñaba labores contables había intervenido irregularmente en los extractos bancarios, en el recibo del pago del primer semestre de alquiler de 2008 y en las cuotas obreras y el pago a proveedores. En las inspecciones realizadas, se comparó la documentación recibida directamente desde la Oficina con la documentación que la contable había presentado en su día como justificante de las conciliaciones bancarias, y se llegó a la conclusión de que los extractos presentaban formatos y anotaciones diferentes. En concreto, en el extracto bancario correspondiente al mes de marzo de 2008 figuraba un saldo final que no correspondía con el inicial que figuraba en el extracto del mes de abril de 2008 y tras la investigación correspondiente se concluyó que había sido irregularmente consignado.

En este sentido, la Consejera Económico y Comercial de el Cairo, en escrito de 30 de marzo de 2009 que obra al folio 43 de la pieza de Diligencias Preliminares, indica lo siguiente: “Los extractos que presentaba la contable eran falsos y de elaboración propia, ya que pudimos comprobar que, aunque muy parecidos, su formato no se ajustaba exactamente al emitido por el banco. A modo de ejemplo, los extractos emitidos por el banco plasman el saldo de todas las cuentas que el cliente pueda tener en la entidad, por eso en los extractos auténticos aparecen los saldos de la cuenta en dólares del Ministerio y en euros del ICEX, no siendo posible emitir saldos por separado. En marzo la contable fabricó un extracto que hacía referencia únicamente al supuesto saldo de la cuenta del Ministerio y en julio fabricó otro que hacía referencia al saldo de la cuenta del ICEX no coincidiendo en absoluto las cifras.”

En relación con el pago de alquileres se comprobó, según consta en los informes, que la Sra. R. R. había actuado irregularmente sobre el recibo, y que la cantidad pagada por este concepto y de la cual constaba recibo original en la Oficina ascendía a 32.000 dólares, mientras que en el recibo alterado era de 48.000 euros. En este punto cabe señalar que la operativa del pago de las obligaciones en Egipto se efectuaba en efectivo, no existiendo el pago por transferencia, por lo que los proveedores difícilmente reclamaban las deudas pendientes, lo que permitió que la demandada amparándose, según se ha expresado más arriba, en la confianza que se tenía a su persona, dejara de pagar los recibos pues tenía la seguridad de que los acreedores no iban a reclamar ni tampoco a cortar el suministro o rescindir el contrato.

Respecto a las cuotas obreras de la seguridad social egipcia, consta acreditado que la demandada era la encargada de recoger los importes que el personal de la Oficina le entregaba y de ingresar dichos importes, y que no lo hizo respecto a las cuotas correspondientes a los meses de agosto de 2008 a enero de 2009, cantidades respecto de las cuales ni ha justificado su destino ni ha dado explicación alguna en su descargo.

La antijuridicidad de la conducta de la demandada que se desprende de los anteriores razonamientos resulta evidente y constituye causa de responsabilidad contable.

Por otro lado, como requisito subjetivo para que se pueda imputar responsabilidad contable a la demandada su conducta debe, además, haber sido gravemente negligente y causa del menoscabo originado en las arcas públicas.

La Sala de Justicia ha venido declarando reiteradamente (por todas,

Sentencia 2/07 de 14 de marzo), que es necesario, “que el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas para evitarlo, o al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que lleva a no evitar dicho daño, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento. Igualmente si el resultado dañoso fue conscientemente querido, con el propósito cierto de producirlo, estaríamos ante una actuación dolosa.”

Examinados los hechos que han dado origen a las presentes actuaciones no cabe sino calificar la actuación de la demandada como dolosa, al ser plenamente consciente de que con su comportamiento, constituía un perjuicio a los fondos públicos.

En efecto, un análisis de la actuación de la demandada nos lleva a considerar que ha actuado de forma dolosa, ya que en su intervención en los hechos se aprecia el elemento intencional puesto que:

1. - La Sra. R. R. se ausentó sin justificación ni explicación alguna de su puesto de trabajo.

2. - Aprovechando la confianza que sobre ella tenían depositada sus jefes y las funciones que tenía asignadas, articuló una forma de gestión ilegal de fondos en la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en el Cairo, actividad irregular que era imposible detectar por medio del programa informático.

3. - Se aprovechó de la confianza total de los acreedores, dada la operativa de pago de las obligaciones en Egipto, que se efectuaba en efectivo, y dado que los proveedores no reclamaban deudas pendientes.

En este sentido el Subdirector General de Oficinas Económicas y Comerciales en el Exterior, en escrito de alegaciones de 14 de mayo de 2010, en relación con las irregularidades detectadas en la Oficina del Cairo aseguraba que “la actuación de la contable presenta todos los elementos de un fraude organizado de alta sofisticación basado principalmente en la falsificación de documentos públicos; extractos bancarios, facturas y recibos. La perfección en la elaboración de esos documentos falsos hacía imposible su detección en los controles habituales que tanto nuestros Consejeros y esta Subdirección como la Intervención delegada realizaron periódicamente sobre los pagos efectuados. Los movimientos en efectivo se hacían para realizar los pagos debido a la práctica habitual en Egipto. En primera instancia la falsificación de los extractos bancarios le permitían sustraer fondos de menor cuantía y reponerlos posteriormente sin que el programa contable o las conciliaciones bancarias pudieran detectarlo. Posteriormente, el mayor importe sustraído procedió del crédito de alquileres donde además de aportar recibos falsos, abusó de la confianza que el propietario depositaba en ella como trabajadora ejemplar mientras dilataba el pago”.

La confianza de que gozaba la demandada entre el personal de la Oficina se demuestra en las declaraciones obrantes en autos, en concreto en las de las personas que ocuparon el puesto de Consejero Jefe en los períodos a que se refieren las irregularidades, (folios 95 a 103, 161 a 203, 205 a 210 de la pieza de actuaciones previas). Todas ellas coinciden en señalar, con base en el informe de la Inspección de Servicios de 16 de mayo de 2007 (folios 104 a 139 de la citada pieza), que la Sra. R. R. era una persona que siempre había contado con la confianza de los Consejeros Jefes de la Oficina por su buena actitud y desempeño de su trabajo, a la que además se le reconocía la integridad necesaria para desempeñar las funciones de ese puesto, recomendándose dejar la totalidad de los pagos en manos de la contable y eliminando la revisión previa de las cuentas por el analista de mercado.

Con base en dichas consideraciones la Abogada del Estado mantiene en su demanda que la responsabilidad contable es atribuible de manera directa a la demandada, al haber ejecutado materialmente los hechos determinantes de la responsabilidad. Considera que las otras personas que intervenían en los libramientos no pueden ser consideradas responsables contables, pues las maquinaciones realizadas por la Sra. R. R., consistentes fundamentalmente en la falsificación de documentos constituían una trama de suficiente entidad para conseguir engañar y crear una apariencia de realidad absolutamente falsa en estos otros funcionarios. Esta Consejera coincide con el criterio de la demandante ya que según tiene dicho la Sala de Justicia en sus sentencias, entre otras,

12/2006 y la

31/2004, el incumplimiento de sus obligaciones por otros no implica necesariamente que se pueda omitir el deber de infringir las propias.

A mayor abundamiento Doña Mª Pilar R. R. ha sido condenada, como ya se ha dicho, mediante resolución de 2 de mayo de 2011 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Dokki por los mismos hechos. En dicha resolución, que fue aportada por la Sra. Abogada del Estado junto a su escrito de demanda, y cuyo valor probatorio en el presente proceso es el que se expresa en el fundamento de derecho tercero, se manifiesta el convencimiento de que la Sra. R. R. cometió los hechos con alevosía y voluntad.

Finalmente, para que pueda apreciarse responsabilidad contable, se exige que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La Sala de Justicia en

sentencia de 8 de marzo de 2002 señala que “El análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”. Por su parte la

Sentencia de la Sala de 1 de diciembre de 2008 manifiesta que “existe nexo causal cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el responsable contable desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca”.

De este modo, para determinar si existe una relación de causalidad entre la actuación de la demandada y el daño producido es necesario comprobar que el irregular cumplimiento de las funciones de Doña Mª Pilar R. R. desencadena una situación de hecho adecuada para que el daño se produzca.

En el caso de la Sra. R. R., es indudable que el perjuicio se ha producido por la actuación dolosa de la demandada, la cual en el ejercicio de sus funciones cometió una serie de irregularidades, que han dado lugar al menoscabo en los fondos públicos.

De acuerdo con las consideraciones realizadas, se concluye que los hechos enjuiciados en el presente juicio de responsabilidad contable resultan constitutivos de un alcance de fondos públicos, por aplicación del artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas por importe de 111.103,32 €.

De dicho alcance, conforme a la valoración de la documental obrante en autos, aparece como responsable contable directa Doña Mª Pilar R. R. dado que:

1. Tenía la condición de gestora de los caudales públicos menoscabados ya que en su condición de contable y cajera pagadora de la Oficina Económica y Comercial en el Cairo, era la responsable de los pagos y gestiones bancarias.

2. Su actuación como gestora de los fondos no se ajustó a Derecho porque vulneró la normativa presupuestaria y contable, pues para poder realizar distracciones de fondos procedió a la falsificación de numerosa documentación y a la manipulación de los asientos contables lo que hacía imposible el control por medio del programa informático.

3. Su conducta puede considerarse como dolosa por que además de ser la ejecutora material de los hechos constitutivos de responsabilidad contable era consciente de que con su comportamiento provocaba un perjuicio a los fondos públicos.

4. Su actividad como gestora ha dado lugar a un menoscabo en los fondos públicos que tenía encomendados que se ajusta a lo exigido por el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, ha generado un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado en fondos públicos concretos.

5. Entre la gestión irregular practicada por la demandada y el menoscabo patrimonial provocado en el erario público, existe una relación de causalidad pues su conducta fue causa eficiente para la producción de un daño efectivo en los fondos públicos de la Oficina Económica y Comercial cuya gestión tenía encomendada.

La responsabilidad contable imputable a Doña Mª Pilar R. R. es además la directa pues su conducta se ajusta a los perfiles descritos en el artículo 42 de la ley orgánica 2/1982, de 12 de mayo del tribunal de Cuentas, en el sentido de que el demandado ejecutó directamente los hechos que dieron lugar al menoscabo patrimonial.

Como responsable contable directa del alcance producido, debe condenarse a la Sra. R. R. al correspondiente reintegro, sin perjuicio de que en la ejecución de la presente Sentencia se adopten las medidas necesarias para evitar, en su caso, el doble resarcimiento a la vista de la situación en que se halle la ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Penal de Primera Instancia de Dokki (Egipto).

habiéndose detectado la existencia de un alcance como consecuencia de las irregularidades contables procede, a efectos del cómputo de los intereses, analizar cuándo se produjeron los hechos.

Lo primero que debe aclararse sobre este particular es que los intereses que la legislación procesal contable permite imponer a los demandados no son los intereses de demora en sentido estricto, sino el interés legal, ya que de esta forma se consigue el “restitutio in integrum” por el menoscabo sufrido, y ello sin que ninguna parte del mismo quede sin resarcir, pero a la vez, sin que la reparación supere al daño.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71, apartado 4, letra e), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para el cálculo de los intereses se aplican los tipos legalmente vigentes el día que se consideran producidos los daños y perjuicios y, teniendo en cuenta que los perjuicios económicos en la Oficina Económica y Comercial se produjeron a lo largo de un período respecto del que no se pueden precisar fechas concretas, procede tomar como dies a quo el 31 de marzo de 2009 al ser la fecha del último de los informes de la Inspección en los que se concretaron e individualizaron los importes del alcance. Quedan fijados provisionalmente los intereses aplicando los siguientes tipos: el 5,50% hasta el mes de marzo de 2009 y desde abril a diciembre de 2009, el 4, %, el 4% para los años 2010, 2011 y 2012; a fecha de hoy en la cantidad de 14.457,12 €, sin perjuicio de que la demandada deba satisfacer los que se devenguen hasta el día de la completa ejecución de la sentencia.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 71, apartado 4, letra g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las costas se imponen a la demandada, Doña Mª Pilar R. R. al haber sido estimada en su totalidad la demanda presentada por la Abogada del Estado.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente

Se cifran en CIENTO ONCE MIL CIENTO TRES EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (111.103,32€) los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos.

Se declara responsable contable directa a Doña Mª Pilar R. R. de la cantidad de CIENTO ONCE MIL CIENTO TRES EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (111.103,32€)

Se condena, asimismo, a Doña Mª Pilar R. R. al pago de los intereses de demora devengados hasta la completa ejecución de la presente Sentencia, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se consideren producidos los daños y perjuicios, y que ascienden hasta la fecha a la cantidad de 14.457,12 €.

Respecto al pago de las costas procesales se imponen a la demandada, Doña Mª Pilar R. R. de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno.

El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad pública.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución pueden interponer recurso de apelación ante el Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el art. 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acuerda y firma la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, de lo que doy fe.