SENTENCIA nº 17 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Diciembre de 2008

En los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A 43/07, del ramo de Sociedades Estatales (Correos), (Torredembarra), Tarragona, seguidos como consecuencia de un presunto alcance en los fondos de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, al haberse producido en la Oficina de dicha localidad un descubierto de caudales, a causa de robo en las expresadas dependencias, se dictó Sentencia de fecha 20 de mayo de 2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por la Abogada del Estado y se formulan, en su virtud los siguientes pronunciamientos:

1. Se cifran en 8.051,55 euros los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos en la Sociedad de Correos y Telégrafos.

2. Se declara responsable contable directo a D.Pedro R. B..

3. Se condena al declarado responsable directo al pago de la suma de 8.051,55 euros así como al pago de los intereses de demora devengados, que ascienden a la cantidad de 394,30 euros, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho octavo.

4. No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

5. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad pública.”

La anterior Sentencia contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

“PRIMERO.-

En la noche del 12 al 13 de enero de 2006 personas desconocidas sustrajeron fondos de la oficina de correos y telégrafos de Torredembarra, sita en Paseo de la Sort nº 32, siendo el director de la misma en esas fechas D. Pedro R. B., con DNI 19.824.333 N, quien presentó con fecha 14 de enero de 2004 (sic) la correspondiente denuncia ante la Guardia Civil de dicha localidad.

Con fecha 16 de enero de 2006 la jefa de zona de auditoría y control de Barcelona acordó la práctica de las diligencias Z.A.C. BN/43/06, en las que con fecha 24 de enero de 2006 se levantó Acta de Descubierto en la que se fijó el efectivo sustraído en dicha oficina en 24.051,55 euros, importe que se guardaba en la caja fuerte y en dos submostradores de seguridad, según el siguiente desglose:

- Importe total del cargo:..............................34.172,72 €

..a) Fondos contables...................................34.011,45 €

.....- Saldo del día anterior:..............25.418,30 €

.....- Entradas:.............................9.908,05 €

.....- Salidas:..............................1.314,90 €

..B) Fondos extracontables.................................161,27 €

- Resultado del Arqueo el 13-1-2006:....................10.121,17 €

..-En efectivo en caja:....................................377,82 €

..-Fondos en cajero automático:..........................6.390,00 €

..-Fondos en expendedor de estampillas......................89,53 €

..-Cheques a cobrar:.....................................1.487,32 €

..-Pendientes de liquidar de oficinas auxiliares:........1.776,50 €

TOTAL SUSTRAIDO: ......................................24.051,55 €

Con fecha 16 de mayo de 2006 el auditor de zona emitió informe en el que consta que de la denuncia presentada en el cuartel de la Guardia Civil, y en el Acta firmada por el director de la oficina, se deduce que los ladrones entraron por una ventana de la zona del almacén de paquetes, situada en la zona posterior del inmueble, retirando las rejas metálicas, rompiendo el cristal y destrozando con una maza el sistema de alarma, lo que impidió que el COS recibiera la señal. Consta, asimismo, que rompieron las puertas de los submostradores de seguridad, apoderándose de parte del contenido de monedas del fondo de provisión, que abrieron un boquete en la puerta de la caja fuerte, que estaba empotrada en el despacho del director, apoderándose del efectivo y efectos existentes en la misma, y que forzaron el cajero automático, también situado en el despacho, si bien no pudieron acceder a su contenido porque se activó la alarma.

Consta, asimismo, en el citado informe que en el informe del controlador de seguridad se hace referencia a que desde que se instalaron las medidas de seguridad se han realizado obras modificando tabiques, que dejaron sin sensores de movimiento la zona por la que accedieron al local, y que un armario y una planta sobre el mismo apantallaban uno de los sensores de la zona de acceso al habitáculo de la central de alarmas. Además, consta que faltaba la cámara situada en el vestíbulo desde agosto, porque se retiró para su reparación, aunque desde su ubicación sólo filma la zona del vestíbulo y no el interior de la oficina.

Consta también en el referido informe, en su apartado 2.8.1.1 y 2, que el importe de 34.011,45 euros excede ampliamente el fondo de provisión en caja, fijado en 6.000 euros, que el director de la oficina manifestó que mantenía una cantidad tan elevada en caja para atender las necesidades de pagos de giros, W. U., ..., así como para la recarga del cajero, que se realizaba una vez a la semana, y que tenía previsto llevar a cabo el día 13 de enero, para lo que guardaba de 10.000 a 12.000 euros. En el apartado 2.8.1.3. consta que, para contrastar la información facilitada por el director sobre necesidades de efectivo, se analizó la evolución de ingresos y pagos en el período comprendido entre el 2 de noviembre de 2005 y el 12 de enero de 2006, en función de los datos S.A.P. sobre imposiciones y pagos, estimándose como suficiente 6.000 euros más 10.000 euros para el cajero automático.

Consta también en el citado informe que no se solicitó formalmente la modificación del fondo de provisión en caja (punto 2.8.2.1), manifestando el jefe de sector que cuando se fijó el fondo en caja, generalmente, se rechazaban las solicitudes de aumento.

Finalmente concluye que del resultado de las actuaciones practicadas se debe dar traslado al Tribunal de Cuentas, en cuanto a la posible responsabilidad contable del Sr. R., por mantener en caja efectivo por importe superior al fondo de provisión autorizado, así como al gerente de zona C y al responsable de tesorería, para su conocimiento y efectos.

En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Bendery se incoaron, por los referidos hechos, las Diligencias Previas nº 167/06, con fecha 24 de enero de 2006, por presunto delito de robo, dictándose, con esa misma fecha, Auto acordando el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, al desconocerse el autor de los hechos.

Consta en autos, folio 21 de las diligencias preliminares, que con fecha 8 de septiembre de 2005 la Intervenció de Serveis Bancaris de Barcelona requirió a la oficina de Torredembarra para que se ajustaran a los márgenes que tenían establecidos, al haber excedido el límite máximo de provisión de fondos de caja autorizado.

Con fecha 17 de octubre de 2005 se remitió por la Intervenció de Serveis Bancaris de Barcelona un e-mail, en el que no consta destinatario, en el que se solicita que se comiencen a nivelar los fondos de caja establecidos y que habían sido recientemente revisados, y que en el caso de que estimasen y pudiesen demostrar que el límite no era adecuado hicieran una petición documentada y justificada (folio 23 de las diligencias preliminares).

Con fechas 16 de noviembre y 21 de diciembre de 2005 se remitieron por la Intervenció de Serveis Bancaris de Barcelona sendos e-mails, en los que no consta destinatario y en los que se solicita que se proceda a regularizar el saldo de caja, por superar los fondos asignados a la oficina (folios 25 y 27 de las diligencias preliminares).

Con fecha 3 de febrero de 2006 D. Pedro R. B. remitió escrito a la subdirección de Correos y Telégrafos en el que manifestó que el efectivo en caja que mantenía en la oficina era para las necesidades del cajero y para el pago de giros, habiendo solicitado al jefe de sector de red la adecuación de dicho fondo de provisión, desautorizándose verbalmente (folio 18 de las diligencias preliminares).”

La Sentencia recurrida se basa en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“PRIMERO.-

La Abogada del Estado solicita en su escrito de demanda que se cifren en 18.051,55 euros los perjuicios causados en los fondos públicos de la sociedad de correos y telégrafos, que se declare responsable contable directo a D. Pedro R. B. y que se le condene a reintegrar el referido importe, los intereses correspondientes y las costas procesales. Fundamenta su pretensión en que aun cuando en la oficina de correos y telégrafos de Torredembarra se produjo un robo la noche del 12 al 13 de enero de 2006, ascendiendo el importe sustraído a 24.051,55 euros, el demandado, director de la oficina cuando se produjeron los hechos, dio lugar con su actuación a que el importe sustraído fuera esa cantidad en lugar de 6.000 euros, al no haber cumplido los requerimientos que le realizó la Intervención de Servicios Bancarios de Barcelona para que se ajustara al límite autorizado de fondos de provisión, que ascendía a 6.000 euros, habiéndose negado sistemáticamente a llevar a cabo dicha regularización, alegando diversas razones que nunca fueron estimadas como suficientes por la sociedad. Concluye que el demandado, con su resistencia al cumplimiento de las órdenes recibidas, ha hecho posible que el perjuicio económico que la sociedad ha sufrido sea muy superior al que podría haber tenido lugar, siendo imputable ese mayor perjuicio, que asciende a 18.051,55 euros, a una actuación intencionada del director de la oficina, alegando, además, que la ausencia de sensores de movimiento, lejos de mitigar la responsabilidad del demandado la agrava, pues en ausencia de éstos nunca debió desobedecer las instrucciones recibidas, al ser más insegura la propia oficina.

El Ministerio Fiscal se adhirió a las manifestaciones de la Abogada del Estado, solicitando igualmente la condena del demandado en los mismos términos.

La parte demandada solicita en su escrito de contestación que se desestimen las pretensiones de la parte actora, alegando que con fecha 14 de enero de 2006 denunció el robo ante la Guardia Civil de Torredembarra, que el dinero sustraído estaba en la caja fuerte de la oficina que fue reventada, habiendo vulnerado su presunción de inocencia los argumentos esgrimidos por la Abogada del Estado sin soporte probatorio alguno, causándole, además, indefensión. En relación con el fondo de provisión autorizado, alega que existe disparidad en cuanto a las cantidades que aparecen a lo largo de las actuaciones: así, mientras por un lado se citan 6.000 euros en la demanda, se omiten otras cifras superiores como fondo de provisión autorizado y estimado, como la de 9.000 euros que consta en el escrito de 30 de junio de 2006 del subdirector de control y seguridad de correos, y la de 16.000 euros que consta en los puntos 2.8.1.3 y 2.8.1.4 del informe de 16 de mayo de 2006, emitido por el auditor de zona de la subdirección de control y seguridad de correos, importes que tampoco se corresponden con los facilitados al Sr. Constantino por el demandado, en el mensaje remitido con fecha 23 de marzo de 2006. Alega, asimismo, que no ha actuado con dolo, culpa ni negligencia, siendo el robo inevitable, no existiendo, en consecuencia, en contra de lo alegado por la Abogada del Estado, actuación intencionada, sin que, además, la ausencia de sensores de movimiento le sea imputable a él. Finalmente concluye, en cuanto a los intereses de demora, que no es responsable de los mismos, ya que la fecha de inicio y terminación del proceso son fijadas por el Tribunal, no siendo responsable del tiempo que dure la tramitación, por lo que no puede verse agravada su situación con mayores intereses.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto procede pronunciarse sobre la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el demandado en su escrito de contestación, en el que manifiesta que los argumentos esgrimidos por la Abogada del Estado, respecto a su responsabilidad contable, se llevan a cabo sin soporte probatorio alguno, lo que le ha causado indefensión.

En la jurisdicción contable el principio de presunción de inocencia se sustituye por el de carga de la prueba, como así lo tiene declarado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas en numerosas Sentencias, por todas, Sentencia 20/2001, en la que se dispone que “En lo que se refiere, por un lado, a la posible vulneración del principio de presunción de inocencia debe recordarse que, tal como ha declarado repetidamente esta Sala, su aplicación no tiene cabida en los procedimientos de responsabilidad contable, al tratarse de un principio específico del derecho sancionador que en el enjuiciamiento contable se ve sustituido por el principio de la carga de la prueba propio del derecho de obligaciones, en cuyo contexto se sitúan las pretensiones resarcitorias que se ventilan en la jurisdicción que ejerce el Tribunal de Cuentas.

De acuerdo a dicho principio de carga de la prueba resulta histórico en nuestro ordenamiento jurídico que corresponde la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Trasladado ello al campo de las pretensiones de responsabilidad contable se traduce en que la persona que ejerce la acción indemnizatoria deben demostrar que el sujeto de quien se pretende su declaración como responsable es alguien encargado de la gestión de los fondos públicos que han resultado menoscabados, daño cuya producción debe asimismo demostrar. Debe, por tanto, probar el cargo de fondos o valores a la persona que resulta demandada, así como el perjuicio irrogado los caudales públicos, en tanto que el pretendidamente responsable debe, o bien contrarrestar esa prueba para producir conclusiones contrarias, o debe bien acreditar la ausencia de causalidad dañosa en su quehacer o, en su caso, la falta de dolo o negligencia grave en su acción gestora”.

Asimismo, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 237/2001, de 18 de diciembre, “que en el contexto del art. 24.1 CE, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas, la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (STC 116/1995, de 17 de julio). Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que sea causada por la correcta actuación del órgano jurisdiccional, (...) (SSTC 109/1985, de 8 de octubre; 107/1999, de 14 de junio y 114/2000, de 5 de mayo, entre otras muchas)”.

Examinadas las distintas actuaciones realizadas a lo largo de la tramitación de este procedimiento y los medios de defensa de los que han podido valerse las partes, debiendo probar la parte actora, conforme a lo anteriormente dispuesto, que se han producido los hechos constitutivos de responsabilidad contable, y la parte demandada que concurre algún hecho extintivo o impeditivo, cabe concluir que no se ha producido vulneración alguna de los citados principios, ya que todos los legitimados en este proceso han podido ejercitar sus derechos proponiendo las pruebas que estimaron oportunas. Si a ello le unimos el hecho de que el reproche del demandado se dirige no a la actuación de este Órgano Jurisdiccional, sino a la de la parte actora, y que la actuación de la Abogada del Estado no puede ocasionar, en contra de lo alegado por la parte demandada, y conforme a lo anteriormente expuesto, vulneración alguna de su presunción de inocencia ni indefensión, dada su condición de parte en el proceso, procede desestimar dicha alegación.

En cuanto al fondo del asunto, el artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, al señalar en la Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. ... son todos supuestos de alcance.”

En cuanto a la definición legal de responsabilidad contable, se encuentra en el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En este sentido, la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, siguiendo la doctrina emanada de la Sala de Apelación, estableció en su artículo 49.1 cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad contable, según el cual: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992) “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

En el presente caso, consta acreditado en autos, no siendo, además, hecho controvertido, que la noche del 12 al 13 de enero de 2006 personas desconocidas entraron en la oficina de correos y telégrafos de Torredembarra por una ventana, situada en la zona posterior del inmueble, destrozando el sistema de alarma; que esas personas rompieron las puertas de los submostradores de seguridad, apoderándose de parte del contenido de monedas, que abrieron un boquete en la puerta de la caja fuerte, empotrada en el despacho del director, apoderándose del efectivo y efectos existentes en su interior, y que forzaron, asimismo, el cajero automático, si bien no pudieron acceder a su contenido.

Consta igualmente acreditado en autos que en dichas fechas D. Pedro R. B. desempeñaba las funciones de director de la oficina, y que ante el robo llevado a cabo en la misma presentó la correspondiente denuncia ante la Guardia Civil, cuantificándose la cantidad sustraída en 24.051,55 euros, conforme consta en el acta de descubierto de 24 de enero de 2006.

No ofrece, a juicio de esta juzgadora, duda alguna el hecho de que el hoy demandado era el responsable de los fondos de la oficina de correos y telégrafos, al ejercer las funciones de director de la misma en el momento de producirse los hechos, estando encargado, en consecuencia, de la custodia de los referidos fondos, así como del cumplimiento de las normas y límites fijados por la sociedad, siendo necesario determinar si hubo una actuación dolosa o negligente del demandado que diera lugar a que se produjera un perjuicio en los fondos de la referida sociedad.

Son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “El Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 de julio, nos define de forma descriptiva la culpa como “la desviación de un modelo ideal de conducta”; modelo representado, unas veces por la “fides” o “bona fides”, y otra por la “diligentia” de un “pater familias” cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de “previsibilidad”, o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como la Sala de Justicia ha señalado, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos “una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable”.

Ante la ausencia de una normativa específica que regule la naturaleza y alcance de la negligencia en relación con la responsabilidad contable, la ponderación de la diligencia exigible al gestor de fondos públicos ha de hacerse caso por caso. A este respecto, cabe recordar la doctrina de la Sala de Justicia según la cual, en casos de desaparición de fondos públicos con intervención de terceros ajenos al normal manejo de los mismos, ha de atenderse, como no podía ser de otro modo, a las circunstancias concurrentes. Y así, en algunos casos se ha considerado que la antedicha intervención constituye un supuesto de fuerza mayor que rompe el nexo de causalidad (Sentencia 15/98, de 25 de septiembre); en otros, se ha valorado que, entre la conducta del gestor y el daño ocasionado a los caudales públicos, sí hay una relación de causa a efecto pese a la sustracción de éstos por terceras personas, sobre la base de que su conducta debía calificarse de gravemente negligente de forma que se erigiría en causa suficiente del menoscabo producido (Sentencia 12/00 de 19 de julio).

Conforme recoge la Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo, “ (...)sin desconocer la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño (vid. entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1998 y de esta Sala de Justicia de 1 de diciembre de 2005), lo cierto es que, como dice la Sentencia de la Sala antes citada, «se hace preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

Por ello es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993 antes citada, que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».”

En el presente caso, teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, es necesario analizar cual fue la conducta del demandado, y si la misma es generadora de responsabilidad contable.

El director de la oficina de correos y telégrafos de Torredembarra, Don Pedro R. B., tenía depositada, la noche del 12 al 13 de enero de 2006, en la caja fuerte de la entidad y en dos submostradores de seguridad, una cantidad superior al fondo de provisión de caja autorizado.

Consta asimismo en autos que con fecha 8 de septiembre de 2005 la Intervenció de Serveis Bancaris de Barcelona requirió a la oficina de Torredembarra para que se ajustara a los márgenes que tenían establecidos, al haber excedido el límite máximo de provisión de fondos de caja autorizado (folio 21 de las diligencias preliminares), requerimiento que fue reiterado con fechas 17 de octubre de 2005, 16 de noviembre y 21 de diciembre de 2005 (folios 23, 25 y 27 de las diligencias preliminares), alegando, no obstante, el director de la oficina que no está acreditado que fueran recibidos por él dichos requerimientos, y que mantenía una cantidad tan elevada en la caja de la oficina por entender que el fondo de provisión de 6.000 euros no era suficiente para atender las necesidades habituales de la operativa diaria y del cajero automático, que tenía previsto recargar el día 13 de enero.

Aun cuando en los requerimientos de 17 de octubre de 2005, de 16 de noviembre y de 21 de diciembre de 2005 no conste el destinatario, en el requerimiento de 8 de septiembre de 2005 sí consta como destinataria la oficina de Torredembarra, habiendo reconocido el propio demandado, en escrito remitido al subdirector de control y seguridad de la zona 5 (folio 18 de las diligencias preliminares) que había solicitado al jefe de sector de red la adecuación del fondo de provisión, desautorizándose verbalmente, constando además al folio 19 de las mismas diligencias escrito de 23 de marzo de 2006 en el que el demandado detalla el motivo por el que existía una cantidad superior al fondo autorizado de 6.000 euros.

Es decir, consta acreditado en autos que el demandado conocía la existencia de un fondo de provisión para la oficina, que el mismo tenía un límite inferior al efectivo que habitualmente tenía depositado en la caja fuerte, que solicitó su incremento verbalmente al jefe de sector de red, y que el mismo fue denegado, habiéndose sustraído de la caja fuerte de la entidad y de dos submostradores de seguridad el día de autos la cantidad total de 24.051,55 euros, importe muy superior al autorizado para dicha oficina.

De todo lo anterior sólo se puede deducir la existencia de una conducta que, de acuerdo con lo expuesto, debe ser calificada como negligente, ya que el demandado, director de la citada oficina de correos cuando se produjeron los hechos, era plenamente conocedor de la especial cautela que debía adoptar en la custodia de los fondos públicos, así como del importe máximo en efectivo que debería obrar en la oficina.

Si además tenemos en cuenta que el demandado tenía unos parámetros objetivos y obligatorios a los que acomodar su conducta, en concreto la adecuación del efectivo en la oficina al fondo de provisión, obligación que no cumplió, ya que tenía depositada en la caja fuerte una cantidad muy superior a la autorizada, la conclusión no puede ser otra que entender que existió negligencia grave en su actuación, de acuerdo con lo fijado por la jurisprudencia de esta Sala, por todas Sentencia de 24 de julio de 2006, según la cual: “La negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona normalmente prudente, así señala la Sala de Justicia en la Sentencia de 17 de diciembre de 1998 que "nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable en personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia, responsabilidades encomendadas o listado de deberes, deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación", las cuales habrían enervado el daño producido.”, habiendo infringido con su conducta el artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, lo que ocasionó, conforme al citado precepto, y a constante doctrina de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, por todas la Sentencia de 13 de febrero de 1996 antes citada, un descubierto en la sociedad de correos y telégrafos.

Respecto al importe en que debe cuantificarse el citado menoscabo, debe precisarse que aun cuando el fondo de provisión de caja autorizado era de 6.000 euros, la existencia de un cajero automático en la oficina suponía necesariamente la existencia de una cantidad adicional para su reposición.

En este sentido, en el escrito de 25 de enero de 2006 del auditor de zona y control nº 5 de Barcelona, folio 17 de las diligencias preliminares, consta que “b) El fondo de provisión de 6.000 euros previsto en caja, parece que no está adaptado, teniendo en cuenta que la oficina dispone de cajero automático”, y en el informe del auditor de 16 de mayo de 2006 (punto 2.8.1.3), consta que “Para contrastar la información facilitada por el Sr. Director de la oficina sobre necesidades de efectivo se analizó la evolución de ingresos y pagos en el período comprendido entre el 2 de noviembre de 2005 y el 12 de enero de 2006, en función de los datos S.A.P., sobre imposición y pagos W.U., D. B. y giros, para atender las necesidades habituales se estiman suficientes 6.000 euros, además de 10.000 euros para el cajero automático.”.

Teniendo en cuenta el escrito de 25 de enero de 2006, el informe de 16 de mayo del mismo año, así como el resto de documentos que obran en autos, entre ellos los escritos del demandado de 3 de febrero y 23 de marzo de 2005, a juicio de esta Consejera el importe máximo que debería constar en la caja fuerte de la oficina el día de autos debería ascender como máximo a la cantidad de 16.000 euros (6.000 euros del fondo de provisión, más 10.000 euros para el cajero automático), siendo irrelevante, en contra de lo alegado por el demandado, que en el escrito de 30 de junio de 2006 conste como importe del fondo de provisión la cantidad de 9.000 euros (en lugar de la de 6.000) euros, al ser un escrito del subdirector de control y seguridad de correos dirigido al Tribunal de Cuentas para el inicio de las actuaciones por este Tribunal por los referidos hechos, y no un documento contable, siendo el importe que figura también en el punto 2.8.1.4. del informe de 16 de mayo de 2006, al que también se refiere el demandado, de 16.000 euros.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe concluirse que el demandado dio lugar con su actuación, al guardar en la caja fuerte de la oficina una cantidad superior a 16.000 euros (6.000 euros del fondo de provisión autorizado, más 10.000 euros para la reposición del cajero automático), a que el día en que se produjo el robo, en lugar de sustraerse la cantidad que debería constar en la caja fuerte de la oficina (como máximo 16.000 euros), se sustrajera la cantidad de 24.051,55 euros, es decir, una cantidad superior en 8.051,55 euros, importe este último en el que, de conformidad con lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta la pretensión ejercitada por la Abogada del Estado, debe quedar fijado el importe del alcance.

Finalmente, falta por analizar si concurre el último de los elementos necesarios para poder declarar responsable contable al demandado, es decir, si existe el necesario nexo causal entre el daño producido a la sociedad de correos y telégrafos, fijado en 8.051,55 euros, y la conducta negligente del Sr. R. B., director de la oficina de Torredembarra, al haberse sustraído la citada cantidad mediante un robo en la referida entidad, ya que como ha señalado la Sala de Justicia en sentencia de 8 de marzo de 2002 “al igual que en todo juicio de exigencia de responsabilidad la existencia de nexo causal entre la actuación reprochable y el perjuicio producido constituye requisito de indispensable presencia. El análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”.

La relación causa-efecto entre dos acontecimientos se produce cuando la realización del primero de ellos en el tiempo lleva irremediablemente al temporalmente segundo, sin que medie interferencia fáctica alguna, o bien cuando aquél se basta por sí mismo, y sin perjuicio de la concurrencia de otros, para producir éste, esto es, teoría causal de la inmediatez o inevitabilidad en el primer caso, y teoría de la adecuación de la causa en el segundo.

En el presente caso, nos encontramos con que la desaparición de la cantidad de 8.051,55 euros de la oficina de correos y telégrafos tiene su origen en la falta de diligencia del demandado, en cuanto director de la misma, al no haber adoptado las medidas necesarias de control correspondientes a la función que venía desarrollando. Actuación negligente sin la cual el daño económico no hubiera sido tan elevado, ya que de haberse cumplido por el demandado los límites impuestos por la sociedad el importe sustraído hubiera sido claramente inferior, no interrumpiendo el robo llevado a cabo en la oficina el citado nexo causal, al haber ocasionado el incumplimiento reiterado y consciente del demandado, sin justificación objetiva alguna que lo respalde, que la actuación profesional enjuiciada, dado su carácter gravemente negligente, fuera causa eficiente del menoscabo de 8.051,55 euros.

Por lo que respecta a la alegación del demandado de que la ausencia de sensores de movimiento no le es imputable, y por lo tanto le exonera de responsabilidad, debe traerse a colación la doctrina de la Sala de Apelación de este Tribunal, en la que se afirma que la insuficiencia de medios de custodia de caudales públicos o la deficiencia en los mismos o en las medidas organizativas no produce una disminución del deber de diligencia, sino un reforzamiento del mismo. Así la sentencia nº 12 de esta Sala, de 24 de julio de 2006, dispone que: “A este respecto hay que recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala de Justicia que considera que las deficiencias organizativas que en el caso de autos, el propio recurrente detalla en los términos expuestos, lejos de ser una causa de exoneración de la obligación del gestor de los fondos públicos de gestionarlos con la diligencia debida, refuerza el deber de diligencia, en cuanto siendo consciente de tal situación debería haber extremado su cuidado para evitar el resultado dañoso en cuanto el riesgo era previsible debido, precisamente, a esa deficiente organización.

Así, ha señalado esta Sala de Justicia en reiteradas resoluciones, por todas la Sentencia nº 4/03 de 7 de mayo, que “las deficientes condiciones de seguridad de las dependencias donde se produce el alcance no contribuyen a interrumpir el nexo causal por cuanto que el custodio de fondos públicos sólo actúa con la diligencia debida si adecua su conducta a las condiciones reales con las que opera, de forma que si las condiciones de seguridad de una oficina pública son precarias, debe incluso incrementar sus cautelas para tratar de contrarrestar, en la medida de lo posible, el riesgo que entraña dicho déficit de seguridad”.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente referido, debe declararse la existencia de un alcance en la oficina de correos y telégrafos de Torrebembarra, cifrado en la cantidad de 8.051,55 euros, y responsable contable directo del mismo a D. Pedro R. B., director de la citada oficina, al haber dado ocasión con su actuación, que debe calificarse como negligente grave, a que la cantidad sustraída por terceras personas desconocidas fuera superior en 8.051,55 euros a la que habría sido robada de haber cumplido el demandado los límites en efectivo impuestos por la sociedad.

En cuanto a los intereses de demora, habiendo sido reclamados los mismos por la Abogada del Estado en su escrito de demanda, conforme al artículo 59.1 de la Ley 7/1988, y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 71.4ª e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en el que se establece que los intereses se calcularán con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se consideren producidos los daños y perjuicios, procede imponerlos al demandado, debiendo quedar fijando el “dies a quo” en el 13 de enero de 2006, fecha en que se produjo el alcance. En cuanto el “dies ad quem”, el mismo debe quedar fijado en el 17 de marzo de 2007, fecha del ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal del importe del presunto alcance, y siendo los tipos de interés aplicables los establecidos y vigentes para los años 2006 y 2007, fijados en el 4% y en el 5%, respectivamente, y el importe del alcance 8.051,55 euros, los intereses deben quedar fijados en la cantidad de 394,30 euros.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, al haberse estimado parcialmente la demanda presentada por la Abogada del Estado procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no haber especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes, por mitad.”

Notificada la anterior Sentencia a las partes, la Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación contra la misma, mediante escrito de 4 de junio de 2008, que, de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, fue admitido por Providencia de 24 de junio de 2008, la cual ordenaba dar traslado del mismo a las demás partes para la posible formalización de oposición al citado recurso.

Mediante escrito de 14 de julio de 2008 el Ministerio Fiscal interesó la adhesión al recurso de apelación, por los mismos motivos expuestos por el Abogado del Estado, en su escrito de 4 de junio de 2008.

Mediante escrito de 16 de julio de 2008, la Procuradora de los Tribunales Doña Adela G. M., en nombre y legal representación de Don Pedro R. B., realizó alegaciones, solicitando la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado.

Por Providencia de 4 de septiembre de 2007, se acordó elevar los autos a esta Sala de Apelación, a efectos de la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Providencia de 2 de octubre de 2008, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 43/08, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.

La Secretaría de la Sala de Justicia remitió los autos al Consejero Ponente con fecha 6 de octubre de 2008.

Por Providencia de 20 de noviembre de 2008, esta Sala señaló para deliberación y fallo del recurso interpuesto el día 28 de noviembre de 2008, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

La Abogacía del Estado interpone el presente Recurso de Apelación, mediante escrito de 4 de junio de 2008, articulándolo en dos motivos, con el fin de impugnar la Sentencia dictada en la Instancia, en fecha 20 de mayo de 2008, comenzando por afirmar que dicha Resolución extrae conclusiones para obtener el Fallo, que no se corresponden ni son compatibles con los hechos que en ella se declaran probados. En el primero, la parte apelante, sin embargo, acepta el relato fáctico de la expresada Sentencia de 20 de mayo del presente año, para subrayar su coincidencia respecto a que la conducta desplegada por el demandado, D. Pedro R. B., director de la Oficina de Correos y Telégrafos de Torredembarra, con ocasión del descubierto de caudales públicos producido en dicha dependencia, tras haber acaecido en ella un robo por parte de personas desconocidas, resulta tributaria de negligencia grave. En el segundo, por el contrario, sostiene que la cuestión referente a determinar cuál era la cantidad autorizada para tener físicamente en la oficina, no ha sido correctamente valorada por la Juzgadora “a quo”, ya que, sostiene, en la oficina había 34.172,72 euros: 10.121,17 (que los ladrones no pudieron sustraer) a lo que habría que añadir los 24.051,55 euros que se robaron. Ello conllevaría que la cantidad que no estaba autorizada era de 18.051,44 euros (resultado de restar los 16.000 euros autorizados a la cifra de 34.172,72 euros), lo que vendría a determinar que el demandado debe ser declarado responsable contable por tal importe y obligado a reintegrar este mismo, a la entidad Correos y Telégrafos, solicitando, en definitiva, que se revoque la Sentencia recaída en la Instancia, en cuanto a tales extremos y, con estimación íntegra de la demanda, presentada en su día, se condene a la parte apelada, a las costas generadas en ambas instancias.

A estos argumentos, esgrimidos por la Abogacía del Estado, se adhirió el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 14 de julio de 2008.

La representación procesal del demandado, D. Pedro R. B., parte apelada en este trámite, discrepó de tales planteamientos, en su escrito de oposición al Recurso de Apelación de fecha 16 de julio de 2008, alegando, primero, que la cuestión que la parte apelante trata de desvirtuar, ya fue determinada expresamente en la Instancia, en concreto, en el Fundamento Sexto de la Sentencia recurrida, donde se estableció que el Sr. R. B. guardó en la caja fuerte, una cantidad superior a 16.000 euros (6.000 euros del fondo de provisión autorizado, más 10.000 euros para la reposición del cajero automático), y que el día del robo, en lugar de sustraerse esa cantidad, se robó la de 24.051,55 euros. Por tanto, es sobre ese exceso de 8.051,55 euros sobre los que quedó fijado el alcance. La pretensión de reintegro de una cantidad superior debe decaer, a juicio del apelado, por resultar infundada. Se opone, asimismo, a la imposición de las costas del proceso, a su parte.

Un atento análisis de los argumentos desarrollados por la parte apelante, en su escrito de recurso, debe llevar a afirmar que, en la presente “litis”, la Abogacía del Estado está de acuerdo en que concurren todos los requisitos necesarios para apreciar la plena vigencia de una responsabilidad contable por alcance, en que ha incurrido el hoy apelado D. Pedro R. B., pero, en realidad, lo que constituye, únicamente, el núcleo de la presente controversia (amén de las costas) es el “quantum” indemnizatorio o daño patrimonial sufrido por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos de Torredembarra en los fondos públicos, entendiendo como tal la efectiva lesión de un interés evaluable económicamente.

Previamente, de modo general, se debe atender a la naturaleza del recurso de apelación que, tratándose de un recurso de carácter ordinario, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90, facilita al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes, como del órgano juzgador de instancia, así como resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, pudiendo, incluso, llegar a decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de pretensiones de las partes.

En base a ello, y admitida la entidad del recurso de apelación que posibilita la existencia de un “novum iudicium” , se debe afirmar que esta Sala de Justicia, erigida como Tribunal de segunda instancia, goza de facultades para resolver cuantas cuestiones le sean planteadas en el recurso de apelación, tanto de hecho como de derecho.

De esta manera, cabe destacar que la discrepancia que manifiesta la Abogacía del Estado respecto al cálculo y criterio seguidos por la Juzgadora de Instancia encontrarían su fundamento en tres puntos desarrollados en su escrito de recurso y que serían, según razona dicha parte apelante, expresados en forma literal:

“1.- Los 10.000 euros para el cajero se encontraban (en todo o en parte, puesto que al no ser una cuestión controvertida no consta en el expediente), dentro de este aparato que, como en gran parte de la Sentencia declara, no pudo ser abierto.

2. - El hecho segundo de la Sentencia declara probado que la cantidad total que había en la oficina (incluyendo ya el cajero automático) ascendía a 34.172,72 euros, de modo que, los 10.000 euros “para cajero automático ya estaban descontados y no se pueden tener en cuenta dos veces.

3. - El 13 de enero, al día siguiente a la noche del robo (según consta en el informe anteriormente aludido) había 10.121,17 euros que no pudieron llevarse.”

Ante estas argumentaciones, no resultará ocioso señalar, de modo general, que como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

Además, no puede olvidarse a este respecto que, en el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

De otro lado cabe reiterar aquí que el principio del “onus probandi” establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos», lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”; por tanto, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquel a quien le correspondía la carga de probar.

Pues bien, del examen de la documentación aportada al proceso, se constata que la primera afirmación, que sirve de premisa a la parte recurrente para denunciar una hipotética incorrección, a la hora de calcular el “quantum” del daño producido a la entidad de Correos y Telégrafos, por parte de la Juzgadora de Instancia, deviene errónea y carente de fundamentación. El dato que denuncia -la cantidad de efectivo que se hallaba dentro del cajero automático, a la que los ladrones no pudieron acceder-, sí aparece acreditado en el expediente, pero en sentido contrario a su argumentación.

En efecto, en el detallado informe del Auditor de Zona, de fecha 16 de mayo de 2006 y en el Acta de descubierto, de 24 de enero de 2006 (folios 4 a 6 vuelto de la pieza de diligencias preliminares), aparecen claramente reflejados los datos que desmontan las tesis de la Abogacía del Estado.

Frente a su afirmación de que los 10.000 euros (o parte) que se encontraban dentro del cajero automático, no consta su existencia en el expediente, se opone el contenido del mencionado informe del propio Auditor de Zona que, en el Resultado del Arqueo precisa, sin género de dudas, lo siguiente:

"2.2. Fondos en Cajero Automático......6.390, 00

Existencias en efectivo.................2.920,00

Pagos a contabilizar....................3.470,00"

Por lo tanto, queda acreditado que, físicamente, en el interior del cajero automático existía tan sólo un efectivo de cuantía de 2.920 euros, lo que justificaría, por cierto, que el director de la oficina guardase en la caja fuerte la cantidad autorizada y adicional de 10.000 euros que concede la Entidad de Correos y Telégrafos para la reposición de los fondos del cajero automático, ya que, en el día anterior y en el momento de producirse el robo, la máquina que expende el dinero ubicado en la oficina, estaba dotada, de forma notable, por debajo de su nivel de efectivo operativo.

Mal puede, de esta manera, reprocharse que en el cálculo del daño ocasionado a la apelante, “los 10.000 euros para cajero automático ya estaban descontados y no se pueden tener en cuenta dos veces”. Los 10.000 euros son para reposición de los que fisicamente se hallen depositados en el cajero automático ya que al depositarse en éste último tienen una finalidad concreta que cumplir, que es el servir de reintegro a los clientes (pudiendo haber un saldo mayor o menor en dicho cajero) pero desde el momento del depósito es cuando surge para la Caja General o Principal de la Oficina de Correos la obligación de tener un saldo de reposición de efectivo del cajero automático, el cual ha sido admitido por el Auditor de Zona que se eleve a 10.000 euros.

Aclarada esta realidad, que deriva del mero examen de la documentación que obra en autos, y que contiene los datos facilitados por la propia entidad de Correos y Telégrafos, pese a las afirmaciones en contrario mantenidas por la parte apelante, y aplicando un criterio interpretativo de los hechos, respetuoso con los más elementales postulados de la lógica y la sana crítica, se constata que la Juzgadora “a quo” aplicó de forma totalmente correcta la valoración de la prueba practicada para no admitir la existencia de daño en la franja de fondos en depósito de la Caja General por importe de 16.000€, 10.000€ para reposición del cajero automático y 6.000€ para efectivo de Caja como así se encuentra establecido.

Por otro lado, en las conclusiones que elaboró en su informe de 16 de mayo de 2006, el Auditor de Zona, “el robo no afectó a los fondos relacionados con las máquinas expendedoras de estampillas, al expendedor automático ubicado en el vestíbulo ni a la máquina franqueadora de la oficina ni al almacén de productos para la venta ni a reembolsos entregados pendientes de formalizar giros. Tampoco se detectaron incidencias en los objetos pendientes en oficina y cartería, por otra parte, no es posible determinar si falta alguno”.

Como consecuencia de ello, no existía 10.121,17€ en Caja que no se pudieron sustraer, como indica la Abogacía del Estado, pues, de acuerdo con el arqueo de 13-01-2006, dicho saldo no era de efectivo de caja sino de tesorería con inclusión de fondos depositados en otras máquinas independientes de la Caja General y que no fueron sustraídos. En todo caso, sólo figura en el Arqueo una partida de 377,82€ de efectivo en Caja sobre la que no se ha aportado prueba alguna de si existía en el momento del robo o fue ingresada después de éste y antes del arqueo, o se corresponde con los reembolsos pendientes de formalizar.

Por consiguiente, sólo procedería considerar como saldo efectivo de Caja General lo sustraído por 24.051,55€, sin perjuicio de que el saldo de tesorería fuera superior por cheques o derechos a cobrar. Si lo sustraído fue el efectivo en Caja y éste se elevó a 24.051,55€ y la franquicia alcanzaba los 16.000€, tal como se ha descrito anteriormente, el daño efectivo causado a los fondos públicos ascendió a la diferencia, es decir, a 8.051,55€, tal como acertadamente reflejaba la sentencia de instancia, sin que proceda por parte de esta Sala entrar en otras consideraciones no contempladas en los escritos de apelación y oposición.

Como consecuencia de lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal y confirmar la sentencia de instancia de 20 de mayo de 2008 con inclusión del pronunciamiento realizado sobre costas en la misma, al confirmarse la estimación parcial de la pretensión inicial de la Abogacía del Estado.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dadas las posibles dudas que hubieran podido provocar la descripción de los hechos, la existencia de cajas auxiliares o la confusión entre saldos de efectivo en caja y saldos de tesorería, se estima no hacer un pronunciamiento condenatorio en costas, no obstante la desestimación total del recurso interpuesto.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación