ATS, 8 de Mayo de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 733/12 seguido a instancia de D. Carlos Ramón contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 6 de junio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de septiembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. David Cansino Sánchez, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 5 de febrero de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 6 de junio de 2013, R. Supl. 566/2013 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, en materia de despido disciplinario, frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, que fue confirmada.

La sentencia de instancia había declarado procedente el despido del trabajador, absolviendo a la demandada (Ayuntamiento de Estepona), de los pedimentos de la parte actora.

En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que el actor, se integró como trabajador del Ayuntamiento de Estepona, por decreto de la Alcaldía de 28 de abril de 1995, con efectos desde el 1 de mayo de 1995, mediante un contrato de duración indefinida y siendo adscrito a la oficina del Patronato de Recaudación Municipal, sita en Estepona.

El día 19 de abril de 2012, el actor puso en conocimiento del Patronato de Recaudación Municipal tener en su poder relaciones que adjuntó, más los boletines por importe aproximado de 4.607 € de la Policía Local, por olvido de no haber aplicado los importes de dichos boletines, que deberían haber sido ingresados. La relación de boletines que el actor entregó lo fueron de multas de tráfico cobradas en marzo, abril, mayo y junio de 2009 y febrero y julio de 2010, por importe de 4650 €. También tenía en su poder un lote de giros aplicados por 556,60 €. el citado importe que el actor tenía en su poder fue ingresado en el banco el 19 de abril de 2012.

El Patronato puso en conocimiento del Ayuntamiento los hechos, se acordó la apertura de un expediente contradictorio que se notificó al actor, al secretario general de la sección sindical de CCOO y al presidente del comité de empresa, que concluyó el 12 de junio de 2012 con propuesta de despido.

El actor fue despedido mediante carta de 12 de junio de 2012, con efectos de 18 de junio.

El demandante recurrió en suplicación y la Sala aceptó la modificación del relato fáctico en el sentido de añadir dos nuevos ordinales en los que se expresaba que: "la comunicación de la decisión de despido se realizó el 18 de junio de 2012 notificándose al actor a las 12.30 horas y al secretario de la sección sindical de CCOO, Sr. Enrique a las 12,10 horas" y que "el ayuntamiento conocía la situación mental del dicente y el trastorno mental que padecía, habiéndose concedido desde el 11 de julio de 2006 permiso para la incorporación una hora más tarde a su puesto de trabajo.

La Sala de suplicación no estima el segundo motivo del recurso, que no puede prosperar pues "el trámite de audiencia a la sección sindical se evidencia, como razona la magistrada en el fundamento de hecho segundo, en la propuesta e informe que elabora el Sr. Enrique , la sazón secretario de la sección sindical de CCOO y presidente del comité de empresa, una vez se le dio traslado del pliego de cargos elaborado por el instructor de expediente sancionador...".

Considera la Sala que realmente la audiencia a la sección sindical 19 minutos antes de producirse el despido, incumple los arts. 55.1 de la norma estatutaria y 10.3 de la Ley orgánica de Libertad Sindical , pero no se olvide que la representación sindical llevó a cabo la "defensa sindical preventiva del trabajador afiliado" a que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo, defensa que efectivamente se materializó durante toda la fase de instrucción del expediente (desde su iniciación, tras la elaboración del pliego de cargos e informe del representante sindical), y concluye: Idéntica suerte desestimatoria, y por razones idénticas, debe rechazarse el segundo puesto que todo el traslado y participación de la sección sindical del sindicato al que pertenecía el actor también se debe entender producida respecto del comité de empresa al ostentar el Sr. Enrique la doble condición de secretario de la sección sindical de CCOO y presidente del comité de empresa.

Recurre en unificación de doctrina el trabajador, articulando su recurso con base en dos motivos. El primero por entender que no se ha dado cumplimiento al trámite establecido en el art. 68 Estatuto de Trabajo que requiere como garantía de los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, la apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal. Así considera el trabajador recurrente en unificación que al ostentar la cualidad de delegado sindical por CCOO en el Ayuntamiento, se incumplió tal artículo por la falta de comunicación del expediente contradictorio y de audiencia al Comité de Empresa, lo que conllevaría la improcedencia del despido.

Como segundo motivo, se manifiesta por el trabajador que el hecho de concurrir en una misma persona la doble condición de secretario de sección sindical y presidente del comité de empresa, no puede llevar a entender como válida la notificación realizada a esta persona en una de sus condiciones, al ser diferentes la representación sindical y el comité de empresa.

Para el primer motivo de contraste se aporta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de diciembre de 2009, R. Supl. 4318/2009 , que desestimó los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, en demanda sobre despido disciplinario. En la referida sentencia aportada de contradicción, y por lo que se refiere al presente recurso unificador, el motivo del recurso del trabajador denunciaba la infracción del art. 18 de la Constitución porque la incoación del expediente disciplinario se puso en conocimiento de todas las secciones sindicales en los días previos a la celebración de las elecciones sindicales y días después de haberse celebrado dicho proceso electoral se puso en conocimiento de dichas secciones sindicales el pliego de cargos, siendo innecesario que se comunicara a todas ellas la incoación de dicho expediente. Ante tal motivo de recurso, la Sala de suplicación argumentaba que el hecho de que la empresa comunique a todas las centrales sindicales la incoación del expediente disciplinario o el pliego de cargos no puede considerarse lesivo del derecho fundamental al honor de la parte recurrente, pues el art. 68 apartados a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , establece unas garantías de los miembros del Comité de Empresa y delegados de personal, extensible también a los representantes sindicales, siendo precisa la tramitación de un expediente contradictorio par la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, en el que serán oídos los otros miembros del órgano representativo. La jurisprudencia viene destacando que ello constituye un plus de protección de los representantes legales o sindicales frente al resto de los trabajadores y el expediente precisa audiencia del interesado y del resto de los trabajadores integrantes de la respectiva representación (miembro del comité, delegado de personal o delegados sindicales), por lo que, la notificación a los delegados sindicales constituye un requisito legal.

La contradicción no puede apreciarse por cuanto del propio motivo del recurso de la sentencia de contraste se deduce que el argumento teórico de la Sala de Suplicación se formula a raíz de la denuncia de un supuesto, vulneración del derecho fundamental de libertad sindical y derecho al honor por coincidencia de las preceptivas notificaciones a todas las secciones sindicales con un periodo de elecciones sindicales, que nada tiene que ver con el de autos, por lo que no puede apreciarse la identidad sustancial a que se refiere el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al referirse a idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos, lo que no concurre en el caso presente.

En el segundo motivo de recurso, denuncia la recurrente la imposibilidad de entenderse como válida la notificación realizada, en una de sus condiciones, al secretario de la sección sindical y presidente del comité de empresa, en quien concurría la doble condición, por más que sea la misma persona, al ser diferentes la representación sindical y el comité de empresa.

Se aporta de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2005, R. Supl. 3424/2005 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo en materia de despido, y que había declarado improcedente dicho despido condenando a la empresa demandada a optar entre readmitir o indemnizar a la trabajadora.

En el supuesto de autos de la sentencia de contraste recurrió la empresa por entender que la sentencia de instancia declaraba indebidamente la improcedencia del despido por una cuestión meramente formal: la falta de notificación a la central sindical CIG de dicho despido. A su Juicio, tal motivo formal constituye una cuestión nueva planteada extemporáneamente en el acto del juicio y no invocada en la demanda rectora del procedimiento, por lo que ni siquiera debería ser objeto de análisis en la litis.

La Sala de suplicación argumenta en este caso que en efecto consta probado que la actora está afiliada al sindicato CIG, circunstancia ésta que le constaba a la empresa, sin que hubiese puesto en conocimiento de dicha central sindical su decisión de despedir a la trabajadora. Consecuentemente, razona la Sala, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial que cita, debe tenerse presente que la razón de ser de este preceptivo trámite de audiencia es "la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables", por medio de una "defensa sindical preventiva del trabajador afiliado". Entiende la Sala que no resulta aceptable la interpretación propugnada en el recurso, en el sentido de que la comunicación a que se refiere el art. 71 del Convenio Colectivo debe entenderse suficientemente cumplimentada al pertenecer todos los miembros del comité de empresa a la central sindical CIG y haberse dado comunicación al presidente de dicho órgano, pues el citado precepto impone con carácter imperativo y como garantía adicional, que dicha comunicación "se realizará también a la central sindical a la que pertenezca el trabajador", lo que significa que además de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, que impone el art. 64, es necesario efectuar la misma a la Central Sindical a la que pertenezca el trabajador...sin que sea posible una única comunicación al Comité de empresa a través de su presidente por pertenecer sus miembros a la CIG, ya que ni cabe confundir el órgano unitario de representación de los trabajadores con el sindicato al que pertenezca la actora despedida, ni el art. 71 del Convenio de empresa permite tal interpretación. Además nada impide cumplir con lo pactado en el convenio colectivo dirigiendo la comunicación al sindicato aunque no existan delegados sindicales en la empresa. La Sala concluye con la desestimación del recurso y la confirmación del fallo que declaró la improcedencia del despido.

La contradicción no puede entenderse por cuanto de nuevo la comparación no es posible, por carecer los supuestos de las identidades sustanciales en hechos fundamentos y pretensiones.

En el supuesto de autos la preceptiva notificación a que se refiere el art. 68 Estatuto de los Trabajadores se realiza a una persona que ostenta una doble condición: Secretario de la sección sindical de CCOO y presidente del Comité de Empresa. La Sala de Suplicación entiende que la notificación cumple los requisitos, no tanto por el aspecto formal del mero cumplimiento del requisito legal, sino por el sustantivo de protección de los derechos del trabajador afiliado, por cuanto que aquella persona elabora un informe solicitando determinadas actuaciones (nulidad del expediente, su archivo por prescripción y por no ser los hechos constitutivos de infracción), y si bien considera que la audiencia a la sección sindical, 19 minutos antes de producirse el despido, incumple los artículos 55.1 de la norma estatutaria y 10.3 de la Ley orgánica de Libertad Sindical , recuerda igualmente la Sala, que la representación sindical llevó a cabo la defensa preventiva del trabajador afiliado. La defensa, efectivamente se materializó durante toda la fase de instrucción del expediente, desde su iniciación tras la elaboración del pliego de cargos e informe del representante sindical, circunstancias de defensa sustantiva del trabajador, relevantes para la Sala, y que no concurren en la consideración de la de contraste por lo que igualmente no puede apreciarse la contradicción para el segundo motivo.

Por providencia de 5 de febrero de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente en su escrito de 20 de febrero de 2014 considera que lo determinante es valorar la procedencia o no del recurso, más allá de la dicotomía referente a la identidad o semejanza establecida por el Tribunal Constitucional, considerando que la cuestión radica en la coincidencia de situaciones jurídicas y la disparidad de criterios que se establecen en ambas sentencias.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.