SAP Sevilla 183/2014, 28 de Abril de 2014
| Ponente | ESPERANZA JIMENEZ MANTECON |
| ECLI | ES:APSE:2014:1452 |
| Número de Recurso | 10088/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 183/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA N.º 183/2014
Rollo N.º 10088/2012
Procedimiento Abreviado: 21/08
Juzgado de lo Penal n.º 5
Magistrados: Javier González Fernández, presidente
Juan Romeo Laguna
Esperanza Jiménez Mantecón, ponente
Sevilla a 28 de abril de 2014
ANTECEDENTES PROCESALES
La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 5 dictó sentencia el día 19/03/2012 con los siguientes particulares:
Hechos Probados :" PRIMERO : Los acusados, Armando y María Inés, adquirieron de su anterior titular, Emilio, por contrato privado de 31 de enero de 2004, la parcela nominada por este último, quien en su día efectuó la parcelación irregular sin contar con autorización administrativa, como la Nº NUM000 de la así denominada Zona "M", de unos 1000 metros cuadrados de extensión, en el paraje conocido como " DIRECCION000 ", sito en el término municipal de Castilblanco de los Arroyos.
Dicha parcela no figura con tal inscrita en el Registro de la Propiedad, teniendo conciencia ambos acusados de su condición de suelo rústico no urbanizable, así como de la imposibilidad de elevar tal contrato privado a escritura pública de compraventa, al no superar la extensión de la parcela la unidad mínima de cultivo. No queda acreditado que la zona tenga reconocida protección oficial.
A pesar de lo anterior, aún sabiendo que no podían hacerlo y sin solicitar licencia municipal, los acusados iniciaron poco antes del mes de marzo de 2006 obras de construcción y edificación, consistentes en el vallado perimetral de la parcela y la edificación de unos 80 metros cuadrados de superficie, con tres dormitorios, salón comedor, cocina, cuarto de baño y porche de 8x3 metros cuadrados, cuarto de herramientas de 3 x 2,5 metros cuadrados y fosa séptica.
Con fecha 13 de abril de 2006, cuando se encontraban construyendo la edificación descrita, los Agentes de la Policía Local de Castilblanco de los Arroyos números 004 y 005 les notificaron un Decreto de 12 de marzo de 2006, firmado por el Alcalde de la Localidad, en el que éste les requería expresamente para la inmediata suspensión de la obra y demolición de lo construido, apercibiéndoles que, de incumplir lo ordenado, podría acordarse la demolición a su costa, requerimiento que fue desatendido por los acusados en lo que a demolición se refiere SEGUNDO: Los acusados, Armando y María Inés son mayores de edad y no tienen antecedentes penales."
Fallo : " Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Armando y a María Inés del delito contra la ordenación del territorio del que se les venía acusando, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS ante la Ilma. Audiencia Provincial."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el representante del Ministerio Fiscal.
Admitido a trámite, fue impugnado por la defensa de los acusados que interesó la celebración de pruebas y vista en segunda instancia.
Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se dictó auto con fecha rechazando la admisión de la prueba propuesta y la vista para celebrar en esta instancia, y una vez firme, tras estudio y deliberación, se decidió en la forma que se pasa a exponer
HECHOS PROBADOS
Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.
El examen de la sentencia pone de manifiesto que la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal
n.º 5 de Sevilla absolvió a los acusados del delito contra la ordenación del territorio utilizando argumentos, esencialmente, de naturaleza jurídica.
Partiendo de que el delito por el que se les acusaba, el artículo 319.1.2.3 del CP era un tipo penal en blanco que había que poner en relación con los normas urbanísticas que regulan la materia (y citaba la ley 7/2012 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía; Decreto 60/2010 de 16 de marzo que aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía; Decreto 225/2006 de 26 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de la Inspección de Ordenación, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía y el Decreto 2/2012 de 10 de enero por el que se regula el régimen de edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía), concluía que con la normativa actual, en atención a las circunstancias del caso concreto, no era posible la condena.
Según mencionaba la sentencia, y citamos literalmente, "... esta nueva normativa establece un tratamiento nuevo para las edificaciones situadas en suelo no urbanizable, incluyendo las edificaciones levantadas al margen de la legalidad. De entre ellas se distinguen aquellas respecto de las cuales ha transcurrido el plazo de seis años establecido en el artículo 185 de la L.O.U.A. que quedan en situación de asimilación al régimen de fuera de ordenación y con posibilidad de obtener licencia de ocupación o utilización, salvo que se trate de suelo no urbanizable de especial protección o incluido en la zona de influencia del litoral." .
Conforme al razonamiento contenido en la sentencia, si la parcela propiedad de los acusados sobre la que se llevó a efecto la edificación no se trata de un suelo de especial protección; si quien tenía obligación de velar por la legalidad urbanística no adoptó las medidas necesarias para ello dejando transcurrir el plazo de seis años del artículo 185 citado; si además había datos que apuntaban a que era intención seria de la Corporación municipal adaptar la realidad física de la zona a la legalidad en lo posible, se habría producido al entender de la juzgadora, una modificación respecto de la situación de la construcción que permitiría reconducirla a las edificaciones previstas en el artículo 8 del Decreto 2/2012 considerándola como edificación asimilada al régimen de fuera de ordenación, construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, edificaciones sobre las que cabría un proceso de regularización (legalización) que la harían perder la cualidad de "no autorizable" que el tipo del artículo 319 del CP exige para ser apreciado.
Una vez examinadas las actuaciones, analizado el recurso del Ministerio Fiscal y la contestación al mismo se ha de concluir que la argumentación de la sentencia parte de premisas que no son exactas y llega a conclusiones que no se pueden compartir.
No es posible afirmar que en el caso de autos no se hubieran efectuado actos de reestablecimiento de la legalidad urbanística por parte de la Administración a quien competía, cuando en los mismos hechos probados de la sentencia la Sra. Magistrada reconoce y da por acreditado (acertadamente con la pruebas que se practicaron) que en plena construcción de la edificación fue notificado un Decreto dictado por la Alcaldía de Castilblanco de los Arroyos con requerimiento expreso de paralización de la obra y demolición de lo construido.
Tal Decreto de 12/03/2006 y su notificación obran al folio 33 de las actuaciones.
La apertura del procedimiento penal, paralizó la vía administrativa, pero atribuir en este concreto y particular caso desidia, o consentimiento, o permisividad, no es posible.
En segundo lugar la Sra. Magistrada emplea el argumento de que por no haberse efectuado esas actuaciones de reestablecimiento en plazo de la legalidad urbanística, la construcción sería reconducible al artículo 8 del Decreto 2/2012 . Tampoco es exactamente así según entendemos.
El artículo invocado en la sentencia, el 8 del citado Decreto, está dentro de la Sección segunda del Capítulo II.
El Capítulo Segundo de tal norma está dedicado a las edificaciones aisladas en suelo no urbanizable y la Sección segunda dedicada al régimen urbanísticos de las edificaciones aisladas. En concreto el mencionado artículo 8 se refiere a "Edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación". Y es que el artículo 2 del Decreto distinguía según la forma de ubicación de las edificaciones en el suelo no urbanizable, tres situaciones: edificaciones aisladas, asentamiento urbanísticos, y asentamientos que constituyen hábitat rural diseminado, definiendo cada uno de ellos.
Sin ánimo de calificar urbanísticamente la situación de la edificación, tenemos dudas más que razonables de que la calificación ajustada fuera para la zona conforme a los parámetros del Decreto la de edificaciones aisladas a la que se refiere la sentencia, y no la de asentamiento urbanístico, con lo que el argumento aplicado tampoco tendría encaje.
Pero incluso a efectos puramente dialécticos, de admitirse que pudiera tenerse urbanísticamente como tal, ello exige de un proceso previo de declaración a los que se refiere el citado Decreto en sus artículos 9 a 12 del Decreto.
Ningún dato aparece en las actuaciones de que por parte del Consistorio Municipal existiesen avances en la línea que apunta la sentencia de considerar aquellas viviendas como edificaciones aisladas, que en todo caso van por camino distinto respecto de la posibilidad de una posible solución al grave problema suscitado. De hecho, la misma defensa de los acusados, al contestar al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, discrepa de la calificación urbanística de la sentencia (véase el folio 624 de las actuaciones en el que se menciona que no se está ante una vivienda aislada sino ante un asentamiento urbanístico en suelo no urbanizable).
Con las premisas expuestas hasta ahora y en razón al relato de hechos probados que la Sra. Magistrada recoge en su sentencia, que no precisa de modificación alguna, se ha de considerar que los apelados son autores de un delito...
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