SAP Zaragoza 672/2001, 16 de Noviembre de 2001
| Ponente | JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ |
| ECLI | ES:APZ:2001:2653 |
| Número de Recurso | 345/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 672/2001 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 672/2001
ILMOS. Señores:
Presidente.
D.PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. JUAN IGNACIO MEDRANO SÁNCHEZ
En Zaragoza a dieciséis de Noviembre de dos mil uno.
En Nombre de S.M. El Rey
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en grado de apelación, los autos de RETRACTO DE ABOLORIO seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Zaragoza con el número 544/99, rollo número 345/2001; a instancia de D. Luis Angel representado por la Procuradora Dª Elisa Mayor Tejero y asistido por el Letrado D. Tomás Ignacio Encabo Martínez, apelado; contra D. Blas , representado por el Letrado D. José María Angulo Sainz de Varanda y asistido por el Letrado D. Antonio Orus Casamián, apelante; siendo Ponente en este recurso el Ilmo. Sr. D. JUAN IGNACIO MEDRANO SÁNCHEZ.
Se aceptan los de la sentencia recurrida de fecha 24 de Abril de 2001 cuya parte dispositiva dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Luis Angel contra D. Blas , debo declarar y declaro el derecho del actor de retraer la nuda propiedad de la finca referenciada en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución, condenando al demandado a otorgar escritura de venta a favor del demandante, previniéndole de que si no lo hace, se hará de oficio y a su costa, con expresa imposición de costas al demandado.
Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia. Dado traslado a la parte actora se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.
Elevados los autos a esta Sala se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 8 de Octubre de 2001.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas en ambas instancias.
Se aceptan los
FUNDAMENTOS DE DERECHO de la sentencia apelada, y
La naturaleza jurídica del derecho de abolorio regulado, en cuanto a sus elementos constitutivos, en el artículo 149 de la Compilación de Derecho Civil, es la correspondiente a los tanteos y retractos, es decir a los derechos de adquisición preferente. Estos, en cuanto limitan una de las facultades del derecho de dominio, merecen, según criterio jurisprudencial y doctrinal unánime, un tratamiento y una interpretación restrictiva (Sentencias de 27 de Mayo de 2000 y 30 de junio de 1994).
A propósito del derecho de abolorio, dada la vertiginosa evolución socio-económica, de la que se deriva una realidad bien diferente del fundamento que justifica esta institución jurídica, esto es el interés familiar patrimonial, el deseo de "volver a integrar el patrimonio de la casa, para engrandecimiento de la misma", se ha hecho cuestión de la conveniencia de la institución. Pues esa realidad socio-económica no se cohonesta muy bien con una limitación de la facultad de disposición de libre tráfico inmobiliario, asentada en el mero afecto o apego.
Estos estrictos postulados de la institución y esa cambiante realidad social han llevado a una división en la doctrina sobre la oportunidad de la institución. En la jurisprudencia se ha visto con no pocos recelos pues siempre se ha tenido más presente lo que tiene de retracto que lo que tiene de abolorio, y en todo caso se ha exigido la clara concurrencia de esos elementos justificadores de la institución, lo que ha sido de gran utilidad para solventar los conflictos concretos que no encontraban en la Ley una solución expresa, en particular en cuanto a la concurrencia de aquéllos mencionados elementos constitutivos del derecho.
Y en la propia Compilación parece participarse de este criterio especialmente restrictivo del derecho, pues aparte de los breves plazos para su ejercicio y de la caducidad de los mismos, se reconocerá una, inusual en nuestro ordenamiento jurídico, facultad judicial moderadora del ejercicio del derecho, sin más parámetro delimitador de la misma que la invocación de la equidad. De forma que podría sospecharse si al propio legislador le asaltaron dudas sobre la oportunidad de la institución. Facultad, cuyo ejercicio se reclama en última instancia en el recurso, que no intenta constituirse en remedio para las actuaciones abusivas del derecho, o para constitutivas fraude de Ley, pues para reprimir las mismas existen otros, y reiterados, mecanismos legales.
Porque efectivamente en el supuesto de autos concurren una serie de circunstancias que cuestionan el derecho de abolorio. Sintéticamente en el recurso se reseñará que la finca objeto de la acción de retracto es fruto de la segregación practicada por la madre del retrayente cuando con ocasión de la aceptación por aquélla (Dª Mónica ) de la herencia de sus padres, (abuelos del demandante D. Luis Angel ), junto con sus hermanos, D. Carlos Antonio , D. Alfredo y D. Guillermo , procedieron a segregar de la finca de los abuelos, la registral NUM000 , tres porciones que formarían fincas independientes y, entre ellas aquéllas a la que ahora se refiere el retracto, la registral NUM001 , adjudicada en aquélla escritura de aceptación y división de la herencia a la meritada madre del demandante.
La segunda cuestión hace referencia a la concurrencia del requisito relativo a la pertenencia de un inmueble a la familia "durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la del disponente", pues si la madre del demandante dispuso a título gratuito de la de aquélla...
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