SAP Málaga 580/2003, 10 de Noviembre de 2003
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2003:4611 |
| Número de Recurso | 198/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 580/2003 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 580/2003
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Soledad Jurado Rodríguez
En la Ciudad de Málaga, a diez de noviembre de dos mil tres. Vistos, en grado de
apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 290 de 2000, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox, sobre defensa del derecho de propiedad, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , defendida por el Letrado Don Cecilio Fernández Tejeiro, contra la entidad "Construcciones Hermanos Fernández-Gallego Salto S.L.", defendida por el Letrado Don Miguel Ángel Orellana Ortega; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox se siguió juicio ordinario de menor cuantía número 290/2000, de que este Rollo dimana, en el que con fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Algarrobo-Costa, representado por la Procuradora Dña. Pilar Cánovas Cajal y asistida del Letrado D. Cecilio Fernández Tejeiro, contra la entidad Construcciones Hermanos Fernández Gallego Salto, S.L., representada por el Procurador D. José Antonio Aranda Alarcón y asistida del Letrado D. Miguel Orellana Ortega: 1) Debo condenar y condeno a la parte demandada a llevar a cabo el picado de los forjados en la zona de unión con el edificio de la parte actora, en los centímetros necesarios para adecuar la nueva construcción a la normativa vigente, o en su defecto, llevar a cabo aquella actuación que previa prescripción técnica corresponda a fin de conseguir la separación de ambos edificios. 2) Debo condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas generadas en el presente procedimiento".SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito formalizó recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, siendo impugnado en su fundamentación por la parte actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia en donde al no proponerse prueba ni considerarse necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día dos de octubre, quedando a continuación las actuaciones conclusas para dictar sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don José Javier Díez Núñez.
A fin de dar respuesta adecuada a los distintos motivos argumentados por la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con el fallo condenatorio emitido en la primera instancia, parece procedente establecer las siguientes premisas fácticas: 1) Que en demanda presentada por la representación procesal de la denominada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en el número NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de Algarrobo (Málaga), de la que correspondió conocer por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torrox, se interesó la condena de la sociedad mercantil "Construcciones Hermanos Fernández-Gallego Salto,. S.L." a que llevara a cabo el picado de los forjados en la zona de unión del edificio que en construcción estaba llevando a cabo adosado al de la actora, en los centímetros necesarios para adecuar la nueva construcción a la normativa vigente, o en su defecto, llevar a cabo aquella actuación que previa prescripción técnica correspondiera a fin de conseguir la separación de ambos edificios, pretensión que formalizaba basándose en que, a tenor del informe técnico que acompañaba elaborado por el arquitecto técnico Don Ángel Jesús (documento número tres de la demanda) -folios 13 a 19-, no existía junta entre ambas construcciones que respetara la norma NCSE-94 (norma de construcción sismorresistente), conforme a la cual, según sus capítulo I, apartado 2º, y IV, apartado 4.1.5 siendo de aplicación al proyecto, construcción y explotación de edificaciones de nueva planta, las juntas entre construcciones debían ser preferentemente planos verticales en los que su ancho en cada nivel no debía ser inferior a la suma de los desplazamientos laterales máximos de las construcciones colindantes calculados para dichos niveles, entendiendo que, a su vez, se infringía la normativa NTE-ECT-88 reguladora de las variaciones dimensionales debidas a los cambios de temperatura, en estructura cuya libre deformación se encuentra coaccionada en alguna dirección o sentido, que pueda producir momento flectores y reacciones en las cabezas de los pilares que puedan empujar a la estructura colindante, por lo que al amparo de lo prevenido en los artículos 348 y 589 a 591, todos ellos del Código Civil, en relación con el 305 de la Ley del Suelo, mantenía que se estaba soportando por la edificación demandante una carga con riesgo para la estabilidad y seguridad del inmueble que procedía corregir en la forma anteriormente apuntada; 2) Por la demandada, en contestación a la demanda, con carácter previo a la cuestión de fondo, se invocaba en contra de la pretensión contra ella dirigida, una serie de excepciones dilatorias y perentorias que, a su juicio imposibilitarían llevar a cabo un pronunciamiento de fondo, a saber:
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A tenor de lo dispuesto en los números 1º y 5º, del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, las excepciones de incompetencia de jurisdicción y litispendencia, respectivamente, y, subsidiariamente, la de cosa juzgada, al entender que al dirigirse la actora al Ayuntamiento de Algarrobo con fecha diez de julio de dos mil, la cuestión controvertida estaba sujeta a resolución en vía administrativa y, en su caso, contencioso-administrativa; b) Falta de legitimación activa, entendiendo que la Comunidad de Propietarios no estaba legitimada para ejercitar acciones reales y que no accionaba a través del Presidente, el cual, además, no contaba con la autorización de la Junta de Propietarios, conforme a lo establecido en el artículo
13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, acuerdo éste que exigiría contar con la aprobación unánime de todos los comuneros y c) Falta de litisconsorcio pasivo necesario, argumento que defendía en razón a que la sociedad mercantil demandada no era la única propietaria del edificio en construcción, por cuanto que en forma privada y en instrumento público había procedido a vender a terceras personas distintos pisos del mismo, según acreditaba con la documental que bajo los número 4 a 16...
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