SAP Málaga 297/2006, 1 de Septiembre de 2006
| Ponente | MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APMA:2006:3446 |
| Número de Recurso | 262/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 297/2006 |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
SENTENCIA
En el Rollo de Apelación número 262 de 2.006 dimanante de Juicio Verbal nº 33 de 2006 , sobre
acción constitutiva de servidumbre de paso y otra de luces y vistas, del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Abril de 2006, siendo parte, como demandados-apelantes DON Jaime Y DOÑA Sara , representados en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendidos por el Letrado D. Javier Lalanne Vicario, y de otra, como demandante-apelada DOÑA Marcelina , representada en este Tribunal por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendida por el Letrado D. Alberto de la Cruz Criado.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda promovida por Doña Marcelina
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Soledad Olarte y defendida por el Letrado D. Alberto de la Cruz Criado y de otra como demandados D. Jaime y Doña Sara , que Debo declarar y declaro el derecho real de servidumbre de paso de uso permanente o continuo, a favor de la finca de la actora (predio dominante) y sobre la franja de terreno de los demandados (predio sirviente), con una anchura de dos metros y una longitud de 9,50 metros, es decir 19 m2, discurriendo en línea paralela a la vivienda de la actora de conformidad con lo previsto en el Informe pericial que conste en las actuaciones. Asimismo debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a que retiren todos los objetos que impiden o dificultan el paso dejando totalmente libre el mismo.- Debo declarar y declaro el derecho real de servidumbre de luces y vistas, de la finca de la actora (predio dominante) sobre la franja de terreno de los demandados (predio sirviente). Asimismo debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a que corten o poden los árboles oplantas existentes con excepción de la acacia antigua, hasta la altura de la barandilla no pudiendo colocar ningún objeto que impida o dificulte las luces o vistas por encima de dicha altura, no pudiendo hacer plantaciones a distancia inferior a la que esta la acacia antigua y en altura superior a la barandilla. Como consecuencia de la declaración de dichos derechos reales la actora deberá indemnizar a los codemandados en la cantidad 1377,50 euros en concepto de valoración del terreno y perjuicios causados. Con condena en costas a los codemandados".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jaime y Dª Sara se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha cuatro de Julio del corriente año.
La representación legal de Jaime y Sara formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-4-2006 por el Juzgado de 1ª Instancia de Salas de los Infantes (Burgos).
Como motivos de recurso invoca en síntesis, los siguientes:
1-La actora solicitó la constitución de servidumbre forzosa de paso al amparo del artículo 564 del CC y la sentencia acuerda de oficio la declaración de servidumbre por destino del padre de familia del artículo 541 del CC que no fue en ningún momento alegada ni mencionada. Esta actuación estima le produce indefensión pues sólo se defendió de la servidumbre pretendida, disponiendo de prueba que no ha articulado y que contradice la servidumbre declarada pues fue voluntad de su padre de quien traen causa ambas partes el que la actora tuviese acceso por lugar distinto de la franja de terreno propiedad de la parte demandada.
2-Subsidiariamente a la pretensión anterior interesa que la indemnización del valor del suelo necesario para la servidumbre de paso, sea el de 3990 € en que aquel fue valorado pericialmente, a razón de 290€/m2, sin realizar descuento del 25% en razón a la línea de retranqueo establecida por el Ayuntamiento en las normas urbanísticas. Considera que esta alineación sólo afectaría al solar de los demandados si quisieran edificar, pero no si lo mantienen como patio o porche de su vivienda, situación actual y futura pues por la extensión del terreno no es posible otro destino. Además todos los edificios de esa calle rebasan la alineación y están consolidados por lo que el retranqueo es teórico o de imposible materialización práctica.
3-En cuanto a la declaración de servidumbre de luces y vistas manifiesta que la distancia de los árboles a las ventanas a valorar en aquella no es la de 3m prevista en el artículo 585 CC sino la de 2m del artículo 591 CC , más específico.
Aún admitiendo el pronunciamiento establecido en la sentencia de instancia de respeto de la servidumbre de luces y vistas de la actora tomando como referencia la acacia antigua situada a 2,50 m, lo que se impugna es que deban podarse a la altura de la barandilla las plantaciones más lejanas que la referida acacia antigua, porque esta decisión no se ampara en precepto legal alguno ni era la situación existente al disgregarse la propiedad. Afirma que la altura de la acacia antigua debería también servir para fijar la altura a respetar por el resto de plantaciones y considera que existiendo 2,50m entre la ventana y los árboles, la altura de la acacia antigua es más que suficiente para que la actora reciba luces y vistas.
4-Finalmente impugna el pronunciamiento de imposición de costas realizado, ya que considera que de una comparación entre el suplico de la Demanda y el fallo de la sentencia resulta que no se ha realizado una estimación íntegra de las pretensiones actoras, sino una estimación parcial solicitando la no imposición de costas en la instancia conforme al artículo 394.2 de la LEC.
Sostiene que el actor interesó la retirada a costa del demandado de árboles, arbustos y demás vegetación y en el fallo sólo se concedió la corta o poda de los árboles o plantas existentes, con excepción de la acacia antigua, hasta la altura de la barandilla. Es decir la actora solicitó la retirada de todos los árboles y arbustos sin excepción y sólo se les concedió la corta o poda (no retirada) a cierta altura de algunos árboles, dejando subsistente la acacia antigua.
Entrando en el análisis de los motivos de recurso debe señalarse en cuanto al primero de ellos que efectivamente la sentencia de instancia efectúa la declaración de servidumbre de paso por destinodel padre de familia del artículo 541 de la LEC , cuando el actor no la invocó ni mencionó en el escrito de Demanda, refiriendo únicamente en su fundamento de derecho VI relativo a las acciones ejercitadas la servidumbre de paso por enclavamiento sin salida a camino público y la aplicación de los artículos 564 a 566 del CC . Por otra parte y reflejo de la acción ejercitada, en el suplico de la Demanda solicitó que se constituya un derecho real de servidumbre de paso permanente fijando una indemnización, y no la simple declaración de la servidumbre por destino del padre de familia.
Por ello debemos analizar si el pronunciamiento realizado en la instancia excede de las facultades que atribuye el principio "iura novit curia" y en definitiva si aquel ha incurrido en incongruencia.
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