ATS 1040/2014, 12 de Junio de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:5954A |
| Número de Recurso | 599/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1040/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en autos nº Rollo de Sala 96/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 3151/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2014 , en la que se condenó "a Nazario , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 69,47 , con la responsabilidad personal en caso de impago de tres días de privación de libertad, o tres jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Condenamos a Víctor , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, conforme al subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 24,83 , con la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad, o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Nazario , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Romero González. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) por vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación y quebrantamiento de forma; y 2) por infracción de precepto legal y error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso por vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación y quebrantamiento de forma del derecho, inaplicación de los arts. 24.1 y 18 CE y art. 851.3 de la LECrim .
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El recurrente alega, de un lado, que no hay motivación suficiente sobre la prueba utilizada para llegar al hecho probado; hubo dos versiones de lo sucedido, la de los agentes policiales, y la del recurrente y los testigos. No se puede otorgar carácter probatorio a las actas de incautación, al no haber sido señaladas como documental por el Ministerio Fiscal.
De otro lado, se aduce la ineficacia de la prueba obtenida en virtud de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, en tanto que se practicó una investigación prospectiva, debiéndose el registro a las sospechas que la policía tenía sobre el hermano del recurrente, que era objeto de escuchas policiales y seguimientos.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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El hecho probado de la sentencia recurrida narra que el 1-09-10 , sobre las 18:15 horas, en la plaza Rodrigo de Triana de Alcalá de Henares, el recurrente entregó a Apolonio . un envoltorio conteniendo 0,44 gramos de cocaína, con un porcentaje pureza del 24,1%, a cambio de una cantidad de dinero en billetes. Dicha sustancia tendría un valor en el mercado ilícito de 23,03 euros. El 10-09-10, el recurrente concertó telefónicamente un encuentro con Eleuterio . y Humberto ., reuniéndose los tres a las 13:40 horas en el parking trasero de la estación de Renfe de Alcalá de Henares. El recurrente sacó dos envoltorios de color blanco que entregó, un envoltorio a Eleuterio y otro a Nazario , recibiendo por ello una cantidad de dinero en billetes. El primer envoltorio citado contenía un total de 0,37 gramos de cocaína, con un porcentaje pureza del 24,1% y un precio en el mercado ilícito de 19,04 euros. El segundo envoltorio contenía 0,42 gramos de cocaína, con un porcentaje pureza del 23,7% y un precio en el mercado ilícito de 27,7 euros. En el transcurso de las investigaciones realizadas en el presente procedimiento la Magistrada del Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares, mediante auto de 11-11-10 , decretó la entrada y registro en el domicilio del recurrente de Alcalá de Henares. En el registro efectuado con las formalidades y garantías legales, en la habitación del recurrente se encontró, en un mueble estantería, una báscula de precisión digital negra DV-3500 con restos de polvo blanco y un rollo de precinto de alambre verde. En el armario, una bolsa de plástico de peluquería y cosmética con recortes circulares y una caja de madera con la inscripción "Recuerdo de Granada" que contenía una cuchara, unas tijeras y un recorte de plástico con restos de sustancia blanca, sobre granos de arroz, además de una bolsa con bolsitas de plástico transparente con autocierre.
Y el relato de estos hechos obedece a la valoración por el Tribunal sentenciador de las pruebas practicadas a su presencia. Así, como enumera la sentencia, con exposición de su contenido, las declaraciones de los agentes policiales, las actas de intervención de la sustancia, y los informes analíticos de la misma; las manifestaciones del acusado y las de los testigos adquirentes de la droga, y el acta de la diligencia de entrada y registro.
Los agentes testimoniaron detalladamente haber presenciado las transacciones descritas, en el curso de la vigilancia establecida, observando las respectivas entregas de envoltorios, interceptando a los receptores de los mismos, agentes que levantaron las respectivas actas de intervención de las sustancias ratificándolas en el plenario. Los testigos compradores negaron haber adquirido sustancia del recurrente; Apolonio negó que le incautaran droga y admitió que llamó por teléfono al recurrente y pasó por su portal, habló un minuto con él. Las sustancias constan analizadas. En el registro domiciliario se encontraron utensilios para la confección de envoltorios como los incautados.
Es claro que dichas pruebas, analizadas de forma conjunta como lo hace la sentencia, arrojan el resultado probatorio que se relata en el hecho probado, sin que sea obstáculo a ello la negación de los hechos por los testigos adquirentes, respecto de los cuales el Tribunal sentenciador acordó deducir testimonio por posible delito cometido al prestar declaración inveraz. Las entregas de envoltorios presenciadas por los agentes de forma directa, consecuentes a las llamadas de teléfono, se corroboran con el hallazgo en la forma vista, y descrita asimismo por los agentes, de las sustancias en poder de los receptores, siendo las características de los envoltorios y de la sustancia -con una riqueza prácticamente idéntica- las mismas, y resultando todo ello acorde con los útiles encontrados en el domicilio del recurrente, propios de la manipulación y distribución de drogas. De todo ello se sigue el rechazo del motivo respecto de la insuficiente motivación de la condena.
En cuanto a la pretensión de nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, basada en la ausencia de indicios de delito contra él, basta la mera lectura del oficio policial que determinó la diligencia, para constatar que, partiendo de informaciones confidenciales, sobre el recurrente y su hermano -en rebeldía en la causa-, que compartían piso, se averiguó que no realizando actividad laboral alguna, se dedicaban al tráfico de sustancias, siendo objeto de seguimientos que permitieron comprobar frecuentes y breves contactos con terceros, en que se efectuaban intercambios por dinero, con varias ocupaciones de cocaína a los compradores; señalándose que, paralelamente, se intervienen los teléfonos de los investigados, constando la transcripción de conversaciones, de las que se desprende la realización de una transacción el 11-11-10, ocupándose en tal fecha una cantidad de cocaína -50 gramos de sustancia en roca- al hermano del recurrente, tras salir del domicilio de ambos.
Se constata ahora, por tanto, que la Sala sentenciadora contó con prueba válida de signo incriminatorio, testifical y pericial, racionalmente valorada, habiendo otorgado credibilidad al testimonio de los agentes y apreciando la ocupación en poder de los testigos de los envoltorios, con su contenido debidamente analizado, así como el resultado del registro, para estimar acreditados en los hechos probados.
No se constatan las vulneraciones que el motivo invoca.
De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo por infracción de precepto legal y error en la apreciación de la prueba, aduciendo dos extremos diversos.
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Alega el recurrente, de un lado, el error a la hora de valorar la prueba testifical y documental existente sobre el motivo de la reunión con los testigos, invocando el derecho a la presunción de inocencia, alegando que se ha restado credibilidad a la declaración del recurrente y los testigos de descargo obviando la inexistencia de droga en poder del primero en el momento del registro de su domicilio y la inexistencia de pruebas sobre su dedicación al tráfico de cocaína.
De otro lado, se aduce que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 368 del CP en su segundo párrafo, siendo la motivación de la sentencia al respecto escasa e ilógica, pues no se encontró dinero ni droga en la habitación del recurrente. Se invoca la baja riqueza de la cocaína incautada; que se trata de venta al menudeo propia del último eslabón de la cadena delictiva, que no hay datos que le identifiquen como persona de relevante intervención en el tráfico ilícito.
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La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).
Para la aplicación del art. 368.2 del CP , son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción, que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).
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En cuanto al primer extremo planteado en el motivo, el recurrente reitera su argumentación sobre insuficiencia probatoria, que ya ha sido objeto de análisis y respuesta en el razonamiento precedente, sin que se dé cumplimiento, por otro lado, a la designación de particulares documentales que exige el cauce del art. 849.2 de la ley procesal , sino acudiendo a una revisión de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador.
De otro lado, respecto de la aplicación del subtipo atenuado del delito, no constan en el hecho probado circunstancias que revelen la escasa entidad que el recurrente pretende, ni circunstancias del acusado que determinen la procedencia de la atenuación. Por el contrario, como razona la sentencia recurrida, que indica que los instrumentos y útiles intervenidos en el dormitorio del recurrente evidencian una dedicación estable al tráfico de sustancias estupefacientes, reflejando los recortes de bolsitas previsiones de futuras transacciones, se desprende una habitualidad y dedicación reiterada a la actividad delictiva por parte del recurrente, a lo largo del tiempo y no de forma puntual o esporádica o para subvenir a un consumo propio. Por lo que la calificación del hecho conforme al párrafo primero del art. 368 del CP resulta acorde con la doctrina aplicable al caso.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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