SAP Badajoz 134/2020, 5 de Octubre de 2020
| Ponente | JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APBA:2020:1124 |
| Número de Recurso | 287/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 134/2020 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00134/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 005
Modelo: 213100
N.I.G.: 06153 41 2 2017 0002323
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000287 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000198 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Andrés
Procurador/a: D/Dª PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES MORENO NIETO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 134/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(PONENTE)
=============================== ====
Recurso Penal núm. 287/2020
Procedimiento Abreviado núm.198/2019
Juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito
===================================
En la ciudad de Mérida a cinco de octubre de dos mil veinte
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado número 198/2029 seguida por un delito contra la salud pública procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Don Benito al que le ha correspondido el Rollo de Apelación número 287/2020, seguida contra el acusado y apelante Don Andrés, representado por la procuradora Doña Pilar Torres Martínez y defendida por la letrada Doña María Dolores Moreno Nieto y, como parte apelada, el Ministerio Fiscal
En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Don Benito ha dictado con fecha 7 de abril de 2020 en los autos de Procedimiento Abreviado n º 198/2019 sentencia que contiene el siguiente fallo:
" CONDENAR A Andrés como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan daño grave a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DE CATORCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de 3.200 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago. Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y los instrumentos y objetos incautados".
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma se interpuso ante esta Audiencia Provincial recurso de apelación por Don Andrés, representado por la procuradora Doña Pilar Torres Martínez y defendida por la letrada Doña María Dolores Moreno Nieto, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal por un término de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 287/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día 23 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que son los siguientes:
"Se declaran probados los siguientes hechos: Es acusado Andrés, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales.
Las presentes diligencias se iniciaron a raíz de la entrada autorizada por el acusado Andrés y llevada a cabo por los miembros de la Guardia Civil en una nave utilizada por el inculpado para la cría de perros, sita en el paraje Berrocal de la localidad de Magacela (Badajoz). Concretamente, el 5 de octubre de 2017, sobre las 10:15 horas, en el interior del inmueble referido, hallaron dos plantas grandes de ocho kilos aproximadamente, dos plantas secas de kilo y medio (1.500 gramos) aproximadamente, mil doscientos ochenta y dos gramos de marihuana
(1.282 gramos) seca, varias cajas de cartón para el secado y recogida de las mismas, cogollos y hojas secas, un sistema de riego por goteo y una báscula de pesaje.
La Guardia Civil llevó a cabo la recogida de los efectos hallados y en cuanto a la sustancia, fue remitida al Instituto Nacional de Toxicología con número de muestra NUM001 dentro de una caja de cartón con un peso bruto de 2113,5 gramos, siendo la muestra de 1.371 gramos de marihuana, sin incidencias en la cadena de custodia.
De acuerdo con el informe del Instituto de Toxicología, previamente al procesamiento de la muestra se procedió a separar manualmente las hojas e inflorescencias, procediéndose al secado mediante temperatura ambiente y presión reducida. El análisis se realizó sobre un peso bruto de 700,66 gramos, siendo el peso neto de hojas e inflorescencias 586,14 € y arrojando un resultado de Tetrahidrocannabinol: 10.3%, siendo calificada como Cannabis Sativa, sustancia prohibida por el Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes (O.M. 31-7-1967, actualizada en B.O.E. 4/11/1981)
Según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes el valor del gramo de marihuana durante el segundo semestre de 2017 era de cinco con cuarenta y seis (5.46 €). Por tanto, la cantidad aprehendida ascendería a los tres mil doscientos euros en el mercado ilícito.
No ha quedado acreditado suficientemente que el acusado sea consumidor ni drogodependiente de dicha sustancia, así como tampoco sus hermanas.
El destino de la sustancia aprehendida era el tráfico a terceras personas".
El recurso de apelación del acusado se fundamenta como primer motivo en error en la apreciación de la prueba. Habiendo reconocido el mismo que, en efecto, plantó marihuana en un solar que es propiedad de su abuela, pero se trató solo de dos macetas. El resto de lo intervenido fueron ramas secas cortadas de las plantas vivas, como se observa del reportaje fotográfico del atestado inicial. El primero de los agentes en declarar manifestó tras la exhibición de las fotografías que eran en efecto dos plantas solamente. Se trata de un cultivo casero, con gomas que caen de un bidón y cajas de cartón de que cuelgan las ramas podadas, sin que existan lámparas o extractores ni ningún otro elemento indiciario sobre un posible tráfico o venta a terceros. Ante la existencia de dos plantas solamente, no puede sino presumirse el consumo propio. Los propios agentes declaran que se trató de un hallazgo casual pues, sin que la cantidad de sustancia intervenida sea indicio suficiente.
Además, en contra de lo expresado en sentencia, no es cierto que en su declaración de instrucción el acusado dijera no ser drogodependiente, sino que consumía 10 gramos de marihuana, manifestando que consume diariamente y lo hace con su hermana. A la vista de lo declarado por sus hermanas en la vista, consume desde los 17 años, pero nunca ha solicitado tratamiento porque esta sustancia le hace bien. Según los antecedentes policiales que se han hecho constar por la Guardia Civil aparecen dos denuncias por consumo en lugares públicos. Las dos hermanas han declarado en el plenario que consumen y que a veces compran ellas las semillas. Estamos pues ante un autoconsumo impune.
Como motivo segundo se alega infracción del art. 368 CP en cuanto que falta el elemento subjetivo o tendencial al no constar indicios de tráfico, habiéndose hallado solo dos plantas vivas y marihuana seca. La cantidad total neta es solo de 586 gramos. Se cita sentencia de la AP Alicante de 15 de enero de 2020 en caso similar al presente que concluyó con absolución y otras semejantes, remitiéndose de nuevo la parte apelante a sus circunstancias de autoconsumo y colaboración de las hermanas en la compra de semillas.
Como tercer motivo se alega incongruencia con la petición final del Fiscal, que en fase de conclusiones definitivas consideró solicitar solo una pena de un año de prisión y multa de 3.200 euros, rebajando la inicial solicitada.
Como motivo cuarto se alega la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en cuanto que la fecha de los hechos es de 5 de octubre de 2017, cuando la investigación no requería de complejidad alguna, solicitándose una pena inferior atendiendo a esta atenuante y a la menor gravedad de los hechos como subtipo atenuado del art. 368 parr. 2º CP. Se invoca el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas con cita de doctrina jurisprudencial y solicita en fin, junto con la atenuante de drogadicción, la pena ex art. 66.1.2º CP rebajada en uno o dos grados, sin que pueda exceder de seis meses de prisión.
Y finalmente en cuanto a la multa se cita doctrina jurisprudencial en cuanto que se debe fijar por kilogramos y no por gramos, siendo más beneficioso para el reo en este caso al ser la cantidad intervenida de 586 gramos la imposición de multa atendiendo a kilogramos.
-El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en lo relativo a la imposición de la pena de un año de prisión que se solicitó en conclusiones definitivas del plenario.
Los dos primeros motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación se basan juntamente en la inexistencia de indicios que demuestren en este caso el elemento subjetivo o tendencial preciso para la tipificación del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP. El primero de orden
fáctico en cuanto al error en la valoración de la prueba y el segundo de índole jurídica en cuanto a la falta de concurrencia de ese elemento en este caso.
Este núcleo del recurso, de carácter tanto jurídico como fáctico se basa en que la tenencia de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba