ATS, 1 de Julio de 2014

1. - Por la representación procesal de DOÑA Sandra , DON Edemiro , DON Gonzalo , y COMUNIDAD HEREDITARIA DE LA HERENCIA ACEPTADA A BENEFICIO DE INVENTARIO DE Luis , con fecha 10 de abril de 2013, se presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 563/2012 , dimanante de los autos de mayor cuantía nº 89/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gerona.

2. - Habiéndose tenido por interpuesto el recurso, mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de mayo de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

3. - Formado el presente rollo, por la Procuradora Doña Mª Leocadia García Cornejo se ha presentado escrito en fecha 3 de junio de 2013, en nombre y representación de DOÑA Sandra , DON Edemiro , DON Gonzalo , y COMUNIDAD HEREDITARIA DE LA HERENCIA ACEPTADA A BENEFICIO DE INVENTARIO DE Luis , personándose en concepto de parte recurrente. Por el Procurador Don Pedro Pérez Medina se ha presentado escrito en fecha 8 de julio de 2013, en nombre y representación de la mercantil "FIRST BACK, S.A.", personándose en concepto de parte recurrida. Por el Procurador Don Pedro Pérez Medina se ha presentado escrito en fecha 8 de julio de 2013, en nombre y representación de DON Jose Pablo , personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 4 de marzo de 2014, y a los efectos de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC , se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto.

5. - La parte recurrente, mediante escrito presentado en fecha 24 de marzo de 2014, muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación. La representación de la parte recurrida presentó escrito con fecha 20 de marzo de 2014, manifestando su acuerdo con la inadmisión del recurso. La parte recurrente presentó, igualmente, escrito, en fecha 14 de abril de 2014 solicitando la suspensión por prejudicialidad penal, por haberse admitido querella por falsedad de declaraciones testificales, en el ordinario 1083/2010, entre las mismas partes, distinto del que deriva el presente recurso. Con fecha 8 de mayo de 2014, la parte recurrente ha presentado escrito reiterando su petición de que se suspenda el presente procedimiento por prejudicialidad penal, aportando copia del auto de 5 de mayo de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Girona .

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo .

1. - Con carácter previo, no ha lugar a la suspensión por prejudicialidad penal solicitada por la parte recurrente, porque, sea cual fuere el resultado del procedimiento penal, éste no afectaría a la existencia de las causas de inadmisión, que concurren en el presente recurso.

2. - El presente recurso de casación se interpone contra Sentencia, de fecha 27 de febrero de 2013 , siendo aplicable por tanto al presente recurso la Ley 37/2011, y dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gerona, en proceso de mayor cuantía nº 89/2000, sobre rescisión de convenio acordado en procedimiento de suspensión de pagos del que trae causa, por incumplimiento del deudor y con fundamento en el art. 17 de la Ley de 26 de julio de 1922 , y dictada, por tanto, vigente la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, hecho que tuvo lugar el día primero de septiembre de 2004, conforme a lo establecido en su Disposición final trigésimo quinta .

   Consecuentemente, el examen de la recurribilidad de la resolución impugnada pasa, ante todo, por traer a la vista el régimen jurídico de los recursos extraordinarios al que quedan sometidas las resoluciones dictadas en procedimientos concursales, una vez ha entrado en vigor la citada Ley Concursal.

   El recurso se funda en el ordinal 2º del art 477.2 LEC , por exceder la cuantía del proceso de 600.000 euros, y se articula en cuatro motivos.

   En el primero, se alega que no ha debido de declarar la falta de legitimación de los ahora recurrentes, para solicitar la nulidad de la cesión de crédito, como socio único de la sociedad otorgante de la cesión y como deudor cedido, puesto que no les es indiferente ser deudor de URVISA, del que era socio único DON Luis , que ser deudores de un tercero, "FIRST BACK, S.A.", en virtud de la cesión de crédito.

   En el motivo segundo se alega infracción de los arts. 1261 , 1275 y 1276 CC y de la jurisprudencia de la Sala, sentencias de 1 de julio de 1988 y 1 de octubre de 1990 que establecen que la falta de precio determina la inexistencia o nulidad absoluta por ser un negocio simulado.

   El motivo tercero se funda en la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio de congruencia, argumentándose que la sentencia ha reproducido los argumentos de la sentencia 198/2011 de 7 de septiembre del rollo 695/2011 de la AP de Gerona Sección 1 ª, y ha debido de declarar la nulidad del contrato de cesión, por el principio iura novit curia. .

   Y el motivo cuarto, donde se alega la infracción del art. 17 de la Ley de Suspensión de Pagos y art. 1255 CC y la jurisprudencia que se refiere al mismo y a la indebida aplicación de la Disposición Transitoria Primera LC .

3. - Conviene recordar que esta Sala, ha declarado, ya vigente la LEC 1/2000, la irrecurribilidad de la Sentencia dictada, bajo su vigencia, en un juicio de menor cuantía, promovido conforme a la LEC de 1881, cuyo objeto vino constituido por la rescisión del convenio alcanzado en una suspensión de pagos, por incumplimiento del deudor, y declaración de quiebra, por carecer dicha sentencia del carácter de sentencia de segunda instancia, en cuanto se dictó en grado de apelación, en un juicio promovido en el seno de un expediente de suspensión de pagos, en ejercicio de la acción prevista en el art. 17.4 de la Ley de Suspensión de Pagos , que tiene naturaleza incidental careciendo por ello de la condición de sentencia que pone fin a una verdadera segunda instancia ( ATS de 22 de noviembre de 2005, en recurso de queja 3046/2002 ).

   Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa concurre una circunstancia cual es que la Sentencia impugnada ha sido dictada por la Audiencia, ya vigente la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de manera que, de conformidad con lo previsto en el apartado 5 de la Disposición transitoria primera de dicha Ley Concursal , hemos de tener presente el régimen de impugnación en ella establecido en cuanto pueda afectar, como veremos que sucede, a la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas en procedimientos promovidos en el seno de un procedimiento concursal pendiente a la entrada en vigor de dicha Ley Concursal.

4. - La Disposición transitoria primera de la Ley 22/2003, Concursal , establece que los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la misma continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las contenidas en la misma norma de derecho transitorio. Conforme a lo indicado en su apartado quinto, las resoluciones que se dicten con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley serán recurribles con arreglo a las especialidades previstas en el artículo 197 LC .

   Éste, en su apartado tercero, dispone que contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en la propia Ley se excluya de todo recurso o se otorgue otro distinto; el apartado cuarto establece que contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en los incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, si bien las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieran formulado la oportuna protesta; en el apartado quinto se reserva el recurso de apelación a las sentencias que aprueben el convenio y a las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación; y, en fin, el séptimo dispone que cabrá recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con los criterios de admisión previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil -lo que rectamente debe interpretarse como conformidad con los presupuestos y requisitos de recurribilidad establecidos en ella y con los criterios interpretativos de esta Sala, que han pasado a formar parte de la normativa de los recursos extraordinarios, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003, de 2 de junio -, contra las sentencias dictadas por las Audiencias relativas a la aprobación o cumplimiento del convenio, a la calificación o conclusión del concurso, o que resuelvan acciones de las comprendidas en las Secciones tercera y cuarta, cuyo respectivo ámbito material viene determinado por el art. 183-3 º y 4º de la Ley Concursal .

5. - A tal efecto, esta Sala ha declarado que el artículo 197.6 de la Ley Concursal , (hoy art. 197.7, tras la reforma efectuada por la Ley 13/2009 de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial), por la que establece el régimen de los recursos extraordinarios contra las resoluciones recaídas en procedimientos concursales atendiendo a la clase de resolución y a su materia, marco que, en lo que a la eficacia temporal de las normas se refiere, se completa con las previsiones de la Disposición transitoria primera, apartado quinto, en relación con la Disposición final trigésimo quinta, y que se debe integrar con las previsiones contenidas en los apartados tercero y cuarto (hoy cuarto y quinto) del mismo artículo 197, encontrándose inserto en el sistema y régimen de recursos establecido con carácter general en los capítulos IV y V del Título IV del Libro II la LEC 1/2000 y, mientras perviva, en el régimen provisional que establece su Disposición final décimo sexta.

   De manera que, tratándose de resoluciones dictadas en procedimientos previstos y regulados por la legislación concursal anterior, pero recaídas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, el examen de su recurribilidad en casación o por la vía del recurso por infracción procesal exigirá tanto la verificación de la recurribilidad de dicha resolución conforme a lo previsto en el art. 197.6 de la Ley Concursal , (hoy art. 197.7), cuanto la comprobación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos a los que se condiciona el acceso a los recursos extraordinarios en el régimen establecido por la LEC 1/2000 , efectuando, si fuere preciso, la precisa labor de acomodación de los distintos incidentes de los procedimientos concursales regulados por la legislación precedente a los trámites previstos en la Ley Concursal, y, en general, a sus disposiciones, así como la necesaria inclusión de la resolución impugnada en alguno de los supuestos que se contemplan en los tres ordinales del art. 477.2 LEC , teniendo a la vista, en su caso, lo previsto en su Disposición adicional primera , de la Ley Concursal , lo que impone:

   1. la necesidad de que se esté ante una Sentencia dictada por una Audiencia Provincial, lo cual implica a su vez, y por un lado, la posibilidad de un recurso de apelación del que ésta deba conocer, y por otro, y con carácter general, que la resolución impugnada revista, o haya debido revestir, la forma de Sentencia.

   2. que la Sentencia sea relativa a alguna de aquellas materias que el legislador de la Ley Concursal ha considerado no solo trascendentes a los fines del concurso, sino también con autonomía y sustantividad dentro del mismo, bien en la fase común - haciendo aquella sentencia posible por permitir el recurso de apelación autónomo-, bien en las fases posteriores, abierta la liquidación o acordada la reapertura del concurso, cuales son la aprobación o cumplimiento del convenio, la calificación o conclusión del concurso o las que constituyen el objeto de las acciones comprendidas en las secciones tercera y cuarta.

   Y c) que se dé alguno de los presupuestos que abren el acceso a la casación -y, por ende, al recurso extraordinario por infracción procesal, durante la vigencia del régimen provisional previsto en la Disposición Final Decimosexta de la LEC 2000 , conforme a lo establecido en su apartado primero- previstos en el apartado segundo del art. 477 LEC 2000 , para cuya constatación debe estarse a los criterios exegéticos establecidos por esta Sala en torno al carácter diferenciado y excluyente de los cauces de acceso a la casación.

6. - Los criterios que se acaban de exponer permiten, ante todo, afirmar la recurribilidad en casación de la resolución objeto de impugnación . Además, se trata de una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y, por lo tanto -y según lo expuesto-, sometida al régimen de recursos establecido en su art. 197, y, en particular, en su apartado séptimo, en cuanto a los recursos extraordinarios, de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria primera, excepción quinta, de la misma Ley . Y, tratándose de una sentencia relativa al cumplimiento del convenio de suspensión de pagos, constituye una resolución recurrible en casación, conforme a lo dispuesto en el citado art. 197.7 de la Ley Concursal ; lo que no quiere decir que tenga expedito el acceso al recurso, pues es preciso que, como se ha expuesto, concurran los presupuestos y requisitos a los que la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina la interposición del recurso, que ha de intentarse por la vía del interés casacional que contempla el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , siendo ésta la única vía de acceso al recurso cuando se trata de recurrir en casación una sentencia dictada en un procedimiento substanciado, como aquí sucede, por razón de su materia, según el reiterado y sin duda conocido criterio interpretativo de esta Sala que, además de haber pasado a formar parte de la regulación del recurso de casación, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003 , ha merecido el respaldo de éste tras haber superado con éxito en diversas ocasiones el examen de su corrección constitucional de acuerdo con el canon de la razonabilidad y exclusión de la arbitrariedad y del error patente ( AATC 191/2004 , 206/2004 y 208/2004 , y SSTC 150/2004 , 164/2004 y 167/2004 ).

   Que la impugnada es una sentencia dictada en un proceso substanciado por razón de la materia queda fuera de toda duda a la vista de lo dispuesto en el art. 17 último párrafo, de la LSP ; del mismo modo que, una vez en vigor la LEC 1/2000, y por imperativo de la regla 1ª del apartado primero de su Disposición Derogatoria Única, todos los incidentes surgidos en el seno de los procedimientos concursales desde la vigencia de la LEC hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal se habían de regir por los trámites establecidos para los incidentes en los arts. 387 y siguientes , encontrándose también el procedimiento determinado por el objeto del incidente.

   Y, de la misma forma, la proyección del régimen procedimental establecido en la Ley Concursal a la situación de intertemporalidad contemplada ha de conducir indefectiblemente a la conclusión de que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un procedimiento substanciado por razón de la materia, al quedar sometida la oposición al convenio al trámite del incidente concursal ( art. 129 LC ), procedimiento que el legislador ha configurado, además, como "tipo" dentro del concurso (cfr. art. 192). La anterior doctrina se encuentra plenamente vigente con la reforma de la Ley 37/2011, y el Acuerdo de la Sala Primera del TS de 30 de diciembre de 2010 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

7. - Si bien cabe el recurso de casación contra la Sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 197.7 LC , en relación con su Disposición transitoria primera, regla 5ª, y con su Disposición final trigésimo quinta, no puede soslayarse que, al tratarse de una resolución recaída en un procedimiento substanciado por razón de la materia, y siendo la única vía posible para la casación la que abre el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , como se acaba de decir, en el escrito de interposición del recurso ,el recurrente debe acreditar desde ese mismo momento, la presencia del interés casacional manifestado en alguna de las modalidades que contempla el art 483.2.3º LEC , ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, siendo carga de la recurrente esa acreditación.

8. - Pues bien, de acuerdo con lo anterior, el recurso de casación ha de ser inadmitido, por incurrir en varias causas de inadmisión:

   1. Como causa de inadmisión que afecta a los cuatro motivos del recurso, puesto que el recurrente invoca el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , al manifestar que el procedimiento supera la cuantía legalmente exigible para acceder a casación cuando, como hemos indicado, el procedimiento se substanció por razón de la materia, concursal, por lo que el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, interés casacional que no acredita la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso, por lo que incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos de justificación del interés casacional, pues se invoca el ordinal 2º del art 477.2 LEC , en razón de la cuantía; esta causa de inadmisión es clara, y afecta a la totalidad de los motivos del recurso, en cuanto, en ninguno de ellos se invoca el interés casacional, en el caso de la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, citando al menos dos sentencias de la Sala y razonando en el escrito cómo, cuándo y en qué sentido se produce la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; tampoco se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o la aplicación de norma con vigencia inferior a los cinco años, lo que no contradice la recurrente, en su escrito de alegaciones, a la providencia de 4 de marzo de 2014, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC , lo que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo , y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación, hoy interposición, sin que pueda suplirse después.

   2. El motivo tercero del escrito de interposición, también incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación de la norma sustantiva aplicable al fondo del asunto ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 LEC y 487.3 LEC ), porque la expresión en el motivo tercero de la infracción de la doctrina jurisprudencia del TS sobre el principio de congruencia, referido a la aplicación del principio iura novit curia , no es una norma, principio o jurisprudencia sustantiva, sino un principio de naturaleza procesal, hoy regulado en el art. 218 LEC , por lo que, en cualquier caso, en este motivo tercero se está planteando una cuestión adjetiva o procesal, por lo que este defecto es causa de inadmisión conforme el Acuerdo de la Sala de 30 de diciembre de 2010 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

   3. También el motivo tercero, incurre, de todas formas, en inexistencia del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS, porque la Sala tiene sentado en numerosas resoluciones que el interés casacional no puede fundamentarse en preceptos o jurisprudencia de naturaleza procesal ( art. 483.2..3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ) que es lo que hace la parte recurrente en este motivo, basado en sentencias de la Sala sobre el principio de congruencia, donde solicita que se ha debido de aplicar el principio iura novit curia , cuestiones de naturaleza indiscutiblemente procesal, y que solo pueden ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal.

   4. Igualmente, el motivo segundo, también incurre en inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS. Esto es así porque el motivo se refiere a la inexistencia o nulidad absoluta del contrato de cesión, cuestión de fondo sobre la que no resuelve la sentencia recurrida, que entiende que no hay legitimación de los ahora recurrentes para impetrar esa nulidad, y constata que con anterioridad a la interposición de la demanda reconvencional, URVISA había interpuesto una demanda en solicitud de la nulidad de las dos cesiones referidas, frente a DON Jose Pablo y la mercantil "FIRST BACK, S.A."; y ha sido objeto la cuestión de dos sentencias por un lado la de apelación, objeto del presente recurso donde se ha desestimado la petición, "debiendo estarse a lo que se decida en dicho procedimiento ", por lo que no ha decidido la sentencia recurrida esta cuestión; y por otro de una sentencia sobre el fondo, que lo ha sido solamente de la misma audiencia y sección de 29 de mayo de 2012, en el Rollo de apelación 695/2011 , que ha desestimado las nulidades, cuyo recurso de casación, interpuesto, consta como no admitido, por Auto de esta Sala de 16 de abril de 2013, RC 2059/2012 .

   Por lo que la jurisprudencia de la Sala, que cita la recurrente, carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi [fundamento de la decisión] de la sentencia recurrida ( Art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ), lo que es causa de inadmisión.

9. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

10. - La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15 apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

11. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO HABER LUGAR a la suspensión por prejudicialidad penal.

2. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sandra , DON Edemiro , DON Gonzalo , y COMUNIDAD HEREDITARIA DE LA HERENCIA ACEPTADA A BENEFICIO DE INVENTARIO DE Luis , contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 563/2012 , dimanante de los autos de mayor cuantía nº 89/2000 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Girona.

3. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

4. ) CON PÉRDIDA del depósito constituido.

5. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

6. ) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

7. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, solo a las partes comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.