STS 937/2008, 22 de Diciembre de 2008

Que el procesado Eloy, mayor de edad, sin antecedentes penales, diagnosticado desde años atrás de depresión, en la fecha de los hechos en periodo de remisión, hallándose recibiendo tratamiento médico por tal hecho, con adicción al consumo de cocaína y alcohol, por lo que se encontraba en proceso de deshabituación, durante unos seis años mantuvo una relación sentimental con Sandra, fruto de la cual tuvo un hijo que a la fecha de los hechos contaba con tres años de edad habiendo fijado como domicilio familiar la calle DIRECCION000 nº NUM000, edificio DIRECCION001, en Sanlúcar de Barrameda, vivienda propiedad del procesado.

En el mes de febrero de 2006 decidieron poner fin a la relación de convivencia quedándose Sandra con el hijo en la vivienda familiar, mientras que el procesado, que seguía sufragando los gastos de la unidad familiar, se marchó a vivir a la vivienda de sus padres sita en la misma localidad.

Desde que se produjo la ruptura de la relación sentimental, al procesado se le siguió por parte de Sandra permitiendo el acceso a la vivienda para poder comunicar libremente con su hijo, pero como quiera que desde un principio no aceptase tal situación, aprovechaba las ocasiones en que se encontraban para presionar a Sandra para que reanudaran la relación, intentando controlar sus movimientos, bien siguiéndola, bien esperándola en la puerta de la casa a que regresara.

En el mes de abril, con motivo de la Feria de Sevilla en Barcelona, Sandra marchó con su hijo a la Ciudad Condal y como quiera que el procesado se hallara sumamente celoso trataba de controlar la situación llamando por teléfono constantemente tanto a ella como a la amiga común, Jose María, a la cual le interpelaba sobre las personas con las que se relacionaba Sandra.

Así las cosas, el 29 de abril de 2006, rota ya la relación sentimental, el procesado, obsesionado por la supuesta relación sentimental que mantenía Sandra con un tercero, aprovechando la ausencia de ésta la localidad de Sanlúcar de Barrameda, entró en la vivienda de la DIRECCION000 NUM000 y tras un registro de la misma encontró en una chaqueta de Sandra una factura del móvil realizando a continuación averiguaciones sobre las personas a las que aquella llamaba, observando como uno de los números que se repetía constantemente correspondía a un varón lo que aumentó sus celos llevándole a demandar explicaciones a Sandra.

El 1 de mayo de 2006 cuando Sandra regreso a Barcelona, el procesado acudió a recogerla a la estación de Renfe de Jerez, llevándola posteriormente a Sanlúcar de Barrameda y tras dejar al hijo en el domicilio de los abuelos paternos, se desplazaron los dos, de común acuerdo, a la DIRECCION000 NUM000, donde pretendían de discutir sobre la intención del procesado de proceder a la venta de la vivienda.

Estando ambos sentados en el sofá, el procesado inesperadamente, dado que nunca anteriormente había empleado la fuerza física contra Sandra, se abalanzó sobre la misma y venciendo su oposición, con ánimo lidibinoso, le consiguió bajar los pantalones de modo que quedaron las bragas al descubierto, y así tras desplazar éstas a un lado, intentó introducirle el pene que ya se había sacado al exterior, desistiendo de su propósito dada la oposición de Sandra quien rauda acudió a descolgar el teléfono que en ese instante sonaba desde el dormitorio, mientras que el procesado aguardaba en el salón. Instantes después, impulsado por los celos se dirigió hacia la habitación donde estaba Sandra aún hablando y sospechando que fuera con un hombre violentamente le arrebató el teléfono para comprobar con quien hablaba, resultando ser Jose María la interlocutora quien le reprochó su actitud. Dado que posteriormente se mostró arrepentido Sandra decidió no denunciar el hecho.

El 5 de mayo con motivo de la fiesta de cumpleaños de un compañero del colegio de su hijo, el procesado se personó en el lugar de la celebración a la hora de recogida y al enterarse de que Sandra y el niño se iban a cenar con los padres del menor que celebraba el cumpleaños y sus hijos, se apuntó asegurando a Sandra que,,iba de buen rollo" y tras la cena se fueron todos a tomar una copa marchándose sobre las 11,30 PM Sandra con el niño a su casa.

Esa noche el procesado le llamó varias veces por teléfono tratando de averiguar si se encontraba acompañada y no conforme con las explicaciones recibidas a altas horas de la madrugada se personó en la vivienda de Sandra llamando insistentemente al timbre. Tras serle franqueada la entrada revisó la vivienda y al comprobar que no había nadie mas en ella se marchó, regresando al día siguiente a recoger al niño en compañía del cual le compró a Sandra un vestido,, por el día de la madre" y así sobre las 14, 30 le trajo el vestido y cuando ya se iba a comer a casa de su madre le pidió que le cortara el pelo y como quiera que Sandra cansada por la noche padecida le pudiera inconvenientes terminaron quedando para ello sobre las 16.00 horas.

El día 6 de mayo de 2006, antes de la hora convenida el procesado que seguía obsesionado por los celos, con intención de someterla a su voluntad, cogió dos pañuelos para la nariz y los anudó por los extremos así como una brida de plástico y con tales utensilios guardados en los bolsillos del pantalón se reunió a la hora convenida con Sandra, y una vez en casa, estando el hijo bajo la guarda de sus abuelos, le preguntó a Sandra que donde le cortaría el pelo, contestándole ella que en el cuarto de baño grande, lugar a donde el procesado se dirigió y tras quitarse toda la ropa se sentó.

Al entrar Sandra en el cuarto de baño y observar al procesado desnudo, molesta le pidió que se vistiera, accediendo este a ponerse los calzoncillos y los pantalones y una vez le fue cortado el pelo el procesado pidió a Sandra que le quitara los pelos de la espalda contestando esta que no y que se marchara dado que se encontraba cansada.

El procesado tras vestirse se dirigió al salón comedor, lugar donde se encontraba en pie Sandra cogiendo un cigarrillo y aproximándose por detrás le cogió por sorpresa sujetándola fuertemente por los brazos y pese al forcejeo y protestas de ésta logró atarle las manos a la espalda con la brida de plástico a la altura de las muñecas, tras lo cual la tiró al suelo e intentó taparle la boca con los dos pañuelos anudados, pero como la brida no había quedado fuertemente apretada, Sandra logró liberar sus brazos resistiéndose con violencia, patadas y arañazos, pese a lo cual el procesado, inmune a los golpes que recibía, totalmente desencajado sin emplear otra fuerza contra ella que la que su superioridad física le proporcionaba siguió inmovilizándola y la llevo por la fuerza hasta la cama donde tras un último forcejeo Sandra logró liberarse corriendo hacia la puerta de la vivienda con la pretensión de escapar, abriéndola sin que lograra su propósito al serle impedido por el procesado que la alcanzó dando un fuerte portazo que le pilló los dedos con la puerta provocándole una contusión en los mismos.

Como quiera que Sandra se dio cuenta de la gravedad de su situación y llegó a temer por su vida, decidió fingir diciéndole al procesado que debían reanudar la relación, que estaba arrepentida por haberlo dejado, lo que calmó al procesado y posteriormente cuando ya lo vio mas sosegado, le pidió que salieran juntos a recoger al niño para volver todos a su casa a lo que este accedió.

Una vez en la calle, Sandra intentó huir impidiéndoselo el procesado quien por la fuerza la arrastraba de nuevo a su domicilio al tiempo que le profería expresiones tales como,,me has engañado puta",,te voy a matar",,no vas a volver a ver a tu hijo" y otras semejantes al tiempo que Sandra dejaba caer su cuerpo hacia el suelo para hacerlo mas pesado y gritaba en demanda de auxilio, manteniéndose esta situación hasta que pasó por el lugar un vehículo automóvil cuyo conductor se detuvo y apeándose se dirigió a los dos, indicando que había llamado a la policía, siendo entonces cuando el procesado soltó a Sandra y tras decir que era su mujer y que solo quería las llaves de la vivienda y Sandra le permitió se las llevara se marchó.

A consecuencia de estos hechos Sandra sufrió contusión en ambas muñecas y dedos, hematoma en cara externa del antebrazo derecho, sufriendo dolor en ambos antebrazos, curando sin necesidad de asistencia facultativa distinta a la inicial en un plazo de siete días durante lo cuales no estuvo impedida para su ocupaciones habituales.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Eloy como autor responsable de un delito consumado de detención ilegal, otro de agresión sexual con violencia, otro de amenazas a leves a su ex compañera sentimental y otro de lesiones leves a su ex compañera sentimental, ya definidos sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, prohibición de aproximarse a Sandra, su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros durante tres años, así como prohibición de comunicarse con ella durante ese tiempo por el primer delito, DOS AÑOS DE PRISION, prohibición de aproximarse a Sandra, su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 20 metros durante tres años, así como prohibición de comunicarse con ella durante ese tiempo por el segundo, OCHO MESES de prisión, prohibición de aproximarse a Sandra, su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros durante tres años, así como prohibición de comunicarse con ella durante ese tiempo por el tercero y UN AÑO de prisión prohibición de aproximarse a Sandra, su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, a una distancia inferior a 200 metros durante tres años, así como prohibición de comunicarse con ella durante ese tiempo por el cuarto, en todos los casos con las accesorias legales de suspensión de cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Sandra en la cantidad de seis mil euros y al pago de las cuatro quintas partes de las costas procesales declarando las restantes de oficio.

   Acredítese en su caso la insolvencia del procesado.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de bono en su caso la totalidad del tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa.

   Dedúzcase testimonio del acta del juicio y de las medidas de seguridad impuestas en el presente sumario para su remisión al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barcelona por si el procesado hubiera quebrantado la medida de seguridad impuesta.

   NO ha lugar a expedir testimonio para proceder contra Jose Carlos y María Inés por falso testimonio.

   Llévese certificación de la presente a los autos principales.

   Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Eloy, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba, y al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., al haberse infringido lo dispuesto en el artículo 24. 1º de la Constitución española, al vulnerarse el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y, finalmente, por conculcación de lo establecido en el artº. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por haberse infringido lo dispuesto en el artº. 24. 1º y 2º de la Constitución española, al vulnerarse el principio de presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente los artículos 163. 2º, en relación con el 16.1º y 62 del Código Penal y consiguiente inaplicación del artículo 16. 2º del mismo texto legal.

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido la indebida inaplicación del artº. 20.1º y 2º del Código Penal, o subsidiariamente, por la indebida inaplicación del artº. 21. 1º, en relación con el artículo 20.2º, o finalmente, por la indebida inaplicación del artº. 21.6º en relación con el artº. 20. 2º y 21.3º en relación con el artículo 66.1.2ª, todos del Código Penal.

QUINTO (CUARTO en el escrito de formalización).- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por infringirse lo dispuesto en el artº. 66. 1º del Código Penal, así como lo preceptuado en el artº. 120. 3º y por extensión del artículo 24, ambos de la Constitución española, por falta de motivación de las penas impuestas.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de Septiembre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 26 de Noviembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de Diciembre de 2008.

El motivo primero, previo a cualquier otra cuestión, suscita, por la vía del quebrantamiento de forma, la denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y que considera procedentes.

1. - Discrepa de la decisión de la Sala que rechaza por inútil, impertinente y extemporánea una prueba pericial que se propuso en el escrito de conclusiones provisionales y que consideraba necesaria, a la vista de los propios hechos que la sentencia valora en el encabezamiento del relato fáctico.

2. - La sentencia comienza declarando probado que el acusado había sido diagnosticado desde años atrás de depresión, en la fecha de los hechos en período de remisión, hallándose recibiendo tratamiento médico, con adicción al consumo de cocaína y alcohol, por lo que se encontraba en proceso de deshabituación.

3. - Más adelante, sitúa los hechos en el contexto de una relación sentimental con la víctima durante unos 6 años, con la que tuvo un hijo que, a la fecha de los hechos, contaba con 3 años de edad, conviviendo en un domicilio familiar común.

   En el mes de febrero de 2006, decidieron poner fin a la relación de convivencia, quedándose la víctima con el hijo en la vivienda familiar, mientras que el procesado, que seguía sufragando los gastos de la familia, se marchó a vivir a la vivienda de sus padres, sita en la misma localidad.

4. - A continuación, relata con minuciosidad unos hechos que ponen de relieve que el procesado se hallaba sumamente celoso y "obsesionado por la supuesta relacion sentimental" que mantenía la víctima con un tercero. Después de una serie de incidencias que dan lugar a hechos calificados como delictivos, la sentencia vuelve a insistir que el procesado seguía obsesionado por los celos.

5. - La sentencia advierte que ninguna de las partes ha invocado la concurrencia de circunstancia atenuante alguna, pero omite reproducir que se había solicitado la libre absolución por lo que salvo la formulación de conclusiones alternativas, la no alegación responde a la más pura lógica. Realiza una valoración amplia de los informes médicos y considera que la petición de una pericia psiquiátrica es extemporánea dado que se trata de un procedimiento sumario y la petición se realiza en el escrito de conclusiones provisionales, lo que llevo a la sala a rechazar por inútil e impertinente la nueva prueba médico forense interesada.

6. - La petición consistía en una prueba pericial del médico forense adscrito a la Audiencia Provincial para que a la vista de los informes médicos obrantes en la actuaciones y previo examen del acusado, informase sobre si las facultades volitivas y cognoscitivas pudieran haberse visto afectadas como consecuencia del consumo excesivo de alcohol y cocaína e incluso si podía haber actuado bajo síndrome de abstinencia. Destaca como dato cronológico importante que la denegación de la prueba se hizo con fecha 15 de junio de 2007, habiéndose señalado el juicio para el siguiente día 16 de julio, por lo que existía el plazo de un mes para practicarla. Es más, el juicio se tuvo que suspender por la incomparecencia de un testigo de la acusación y se señaló para el día 14 de enero de 2008, luego la prueba no produjo ninguna dilación ni buscaba este propósito.

7. - La denegación de diligencia de prueba, prevista inicialmente como un quebrantamiento de forma tiene ahora una proyección constitucional al establecerse como garantía procesal el derecho del acusado a valerse de los medios de prueba que considere necesarios. Ello no impide que cuando la petición sea manifiestamente inútil o impertinente y denote un propósito inequívoco de dilatar el trámite procesal, pueda ser rechazada.

8. - En el caso presente, la Sala no la considera inútil ni impertinente de manera expresa pero la rechaza por extemporánea al tratarse de un proceso seguido por los trámites del sumario ordinario.

9. - Esta postura supone una interpretación preconstitucional del texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que los formalismos del pasado ceden ante las garantías del presente.

   La parte recurrente se ajustó estrictamente a las precisiones del artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y propuso la prueba que ahora se debate como refuerzo de su tesis absolutoria. El escrito de calificación pone de manifiesto que la prueba iba encaminada a buscar una base para declarar la inimputabilidad del acusado.

10. - El artículo 728, en su redacción original, todavía vigente, establece que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por la partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. No cabe hacer una interpretación literal diciendo que no se solicitó por la parte la petición de prueba porque va en contra de la realidad procesal que se desprende del contenido de calificación. Esta regla no es rígida, establece una excepción en el articulo 729.2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al facultar al tribunal de oficio para ordenar diligencias de prueba no propuestas por las partes e incluso faculta a éstas para ofrecer cualquier diligencia, en el acto de comienzo del juicio oral, y en sus sesiones que puedan influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el tribunal las considera admisibles.

11. - Esta última limitación de la excepcionalidad de la prueba para valorar exclusivamente las pruebas testificales ha sido superada por el principio de defensa contenido en la Constitución y en los pactos internacionales de derechos humanos suscritos por España.

    La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 6 de siembre de 1988, ya lo puso de relieve en el caso Barberá, Messegué y Jabardo y corroborada por la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1994. Por ello, estimamos que el rechazo por extemporaneidad de la prueba solicitada en un caso con los perfiles personales del acusado que ya han quedado reflejados cercena el derecho de defensa. No existía ningún obstáculo procesal para su práctica. Se trataba de contrastar una única prueba pericial forense con otra prueba también de otro médico forense lo que facilitaba su práctica al tratarse de una pericial oficial, fácilmente realizable en el período de un mes que restaba hasta el comienzo del juicio oral y que más adelante se prorrogó hasta 6 meses. En consecuencia, estimamos que la prueba fue indebidamente denegada con detrimento del principio de defensa.

    Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado sin entrar en el análisis de los demás.

    III.

    FALLO