STSJ Comunidad de Madrid 722/2008, 12 de Noviembre de 2008
| Ponente | MARIA ROSARIO GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJM:2008:19271 |
| Número de Recurso | 4918/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 722/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0004918/2008
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00722/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2008 0030195, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004918/2008-L
Materia: OTROS DESPIDOS
Recurrente/s: Ángela, Oscar
Recurrido/s: Erica, HOSTAL TRES CANTOS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0000441/2008
Sentencia número: 722/08 L
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
MANUEL RUIZ PONTONES
En MADRID a 12 de noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004918/2008-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA DEL ÁLAMO, en nombre y representación de Ángela Y Oscar, contra la sentencia de fecha 10-6-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 015 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000441/2008, seguidos a instancia de Erica asistida del letrado D. JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ PALOMO frente a Ángela, Oscar, HOSTAL TRES CANTOS, parte demandada en reclamación por DESPIDO Y EXTINCIÓN DE CONTRATO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
La actora, Dª. Erica, prestaba servicios para la empresa demandada Dª. Ángela, titular del Hostal Tres Cantos, con antigüedad de 01-03-06, categoría profesional de camarera de planta, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 638,22 euros (563,31 euros netos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras), en función de la jornada de trabajo pactada de cuatro horas diarias, realizadas en turno de noche, de 19 a 23 horas.
La relación laboral entre las partes se inició en la fecha anteriormente indicada mediante la formalización de contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, consistentes en el "aumento contratación", que se convirtió en indefinido con fecha 15-12-06, registrándose en la oficina de empleo el día 29-12-06.
la demandante percibía su salario en metálico hasta el mes de septiembre 2007, siéndole abonado desde el siguiente mes mediante transferencia bancaria, en cuantía neta de 500 euros (folios 54 y 55).
La demandada con anterioridad al pago mediante transferencia, descontaba de la retribución de la demandante los días de ausencia (folio 40).
En la demandada es práctica habitual que los trabajadores se sustituyan entre sí previo acuerdo, retribuyendo el trabajador sustituido la remuneración del compañero que le sustituye. Antes de finalizar cada mes, la empresa abonaba a la actora la diferencia entre la cantidad abonada y la debida, en función de las sustituciones realizadas por otros compañeros o en su integridad.
La actora, además de prestar servicios en la empresa demandada presta sus servicios en la empresa SECOE, como cocinera.
En el período 5 a 13 de noviembre 2007 la actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal, siéndole comunicado por la demandada que le sería descontada la cantidad de 98,93 euros.
Con fecha 26-12-07 la demandante remitió fax a la empresa notificándole que el día 31 de diciembre haría uso de un permiso por asuntos propios, que le fue denegado en esa misma fecha.
La actora estaba citada en el servicio de Alergología del Hospital Clínico San Carlos con fecha 20-02-08, a las 17 horas, en el que permaneció hasta las 20 horas, cita que comunicó a la encargada con antelación. El día 20 de febrero mientras prestaba servicios en la otra empresa recibió una llamada del Director del Hostal, el demandado D. Oscar, conminándola para que acudiera al trabajo porque no había encontrado nadie que la sustituyera y era el cumpleaños de su nieto. En el transcurso de dicha conversación el demandado manifestó a la trabajadora que se atuviera a las consecuencias y empleó insultos.
La actora acudió a consulta médica el día 20 de febrero, siéndole diagnosticado crisis de angustia, acudiendo también el siguiente día 21, siendo remitida a psiquiatría.
La demandada remitió burofax a la trabajadora requiriéndole para que justificara las faltas de los días 20 y 21 de febrero 2008, no constando la fecha de recepción.
Mediante burofax de 22-02-08 entregado a la empresa el día 25, se puso en conocimiento de la empresa, en nombre de la actora, que no acudiría a trabajar dado su estado de salud, así como que procedería a interponer demanda de extinción contractual (folio 61 entre otros). Con fecha 05-02-08 fue presentada la demanda de conciliación por tal concepto.
Mediante nuevo burofax de 04-03-08 fueron remitidos a la empresa los justificantes de las ausencias desde el día 20 de febrero.
Finalmente, con fecha 26-02-08 y por el mismo medio, se notificó a la actora que se procedía a cursar su baja voluntaria, sin que tampoco conste la fecha de recepción del mismo.
El demandando es funcionario de carrera con destino en el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Por resolución del Ministerio de Asuntos Sociales de 13-03-92 se le reconoció a la demandante un grado de discapacidad global del 45% como consecuencia de enfermedad mental por trastorno ansiedad generalizada de origen psicógena.
El acto previo de conciliación se ha celebrado en ambos procedimientos acumulados con resultado de intentado y sin efecto.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimo las demandas formuladas por Dª. Erica, frente a Dª. Ángela (titular del Hostal Tres Cantos), y HOSTAL TRES CANTOS, y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el 26-02-08 así como la extinción del contrato de trabajo que unía a las partes por voluntad de la trabajadora, con efectos desde la fecha de esta sentencia, condenando a la demandada a estar y pasar por ambas declaraciones así como a que abone a la trabajadora en concepto de indemnización la cantidad de 2.233,77 euros, y por los salarios de tramitación devengados hasta esta fecha la cantidad de 2.148,67 euros. Condenándola igualmente a que le abone una indemnización en concepto de indemnización pro vulneración de derechos fundamentales de 2.148,67 euros, absolviendo de esta demanda a D. Oscar ".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-10-08, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de noviembre del 2008 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia es objeto de recurso por la parte demandada, condenada en la instancia a estar y pasar por la declaración de improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral, con fijación de las cantidades correspondientes, al haber prosperado ambas demandas, de extinción y despido, acumuladas.
El primer motivo se formula al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL y se destina a solicitar la revisión de los hechos probados en la forma que a continuación se expone.
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Para el hecho probado séptimo se interesa una nueva redacción, con el siguiente texto: "(folios 43 a 46) La actora permaneció en situación de incapacidad laboral transitoria del día 5 al 13 de noviembre de 2007, por una quemadura producida en su otro centro de trabajo, por lo que la situación es por enfermedad común para la demandada, que realizó los descuentos correspondientes a tal situación en la nómina de noviembre, por importe de 65'95 euros".
La modificación ofrecida no evidencia error alguno cometido por la Juzgadora de instancia al redactar el ordinal séptimo, en el que se limita a señalar la situación de I.T de la demandante y que la empresa le comunicó que procedería al descuento, no siendo admisible introducir que el descuento es procedente, porque se trata de una valoración jurídica, o que la contingencia deriva de enfermedad común para la recurrente, porque de nuevo se trata de una...
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