STS, 2 de Julio de 2014

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2.011 , desestimatoria del recurso promovido por Old Town Apartments, S.L.U. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución del Director General de Turismo de la Comunidad de Madrid de 23 de abril de 2.009, por la que se le tenía por desistida de la solicitud de apertura de apartamentos turísticos en la calle Apodaca, nº 5, de la capital; dicho recurso fue ampliado durante su tramitación a la posterior resolución expresa dictada por el Consejero de Economía y Hacienda el 3 de noviembre de 2.009, que desestimaba el recurso administrativo.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 18 de abril de 2.011, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Old Town Apartments, S.L.U. ha comparecido en forma en fecha 8 de junio de 2.011, mediante escrito interponiendo el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 3.2 de la Orden del Ministerio de Información y Turismo de 17 de enero de 1.967, por la que se aprueba la ordenación de los apartamentos, "bungalows" y otros alojamientos similares de carácter turístico, así como del artículo 1.2 del Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre , de ordenación de apartamentos turísticos y de viviendas turísticas vacacionales;

- 2º, por infracción de los artículos 9.1 , 9.3 y 117.1 de la Constitución , y del artículo 3 del Código Civil ;

- 3º, por infracción de los artículos 35.f ) y 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ;

- 4º, por infracción de los artículos 33 y 38 de la Constitución ;

- 5º, por infracción del artículo 9.1 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo , de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior; del artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y del artículo 84 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local , y

- 6º, por infracción de los artículos 3.1 y 51.1 de la Ley 30/1992 , y del artículo 1.1 de la Constitución .

Finaliza su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, dictando una nueva que resuelva conforme a lo suplicado en el escrito de demanda y condenando expresamente a la Administración al pago de las costas causadas por la tramitación del procedimiento.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 11 de enero de 2.012.

Personada la Letrada de la Comunidad de Madrid, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimatoria del mismo y confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 25 de marzo de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de junio de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Old Town Apartments, S.L.U., impugna en casación la Sentencia dictada el 28 de febrero de 2.011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava ) de Madrid. La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo que la citada sociedad había interpuesto contra la denegación de la solicitud de apertura de apartamentos turísticos en la calle Apodaca, de Madrid.

El recurso se articula mediante seis motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se aduce la infracción del artículo 3.2 de la Orden Ministerial de 17 de enero de 1.967, por la que se aprueba la Ordenación de apartamentos, bungalows y otros alojamientos similares de carácter turístico, y del artículo 1 del Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de apartamentos turísticos y de viviendas turísticas vacacionales.

El segundo motivo se basa en la infracción de los artículos 9.1 y 3 y 117.1 de la Constitución y 3 del Código Civil , por vulneración de los principios de legalidad y jerarquía normativa. En el tercer motivo se aduce la infracción de los artículos 35.f y 62.1.e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por haber exigido la Administración documentos no requeridos por las normas reguladoras del procedimiento y haber prescindido total y absolutamente del procedimiento aplicable. El cuarto motivo se funda en la infracción de los derechos constitucionales a la propiedad privada y a la libertad de empresa garantizados en los artículos 33 y 38 de la Constitución .

En el quinto motivo se alega la infracción del artículo 9.1 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo , de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior; del artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y del artículo 84.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local . Dichas infracciones se deberían a no entender el carácter excepcional y no aplicable al caso de la necesidad de otorgamiento de licencia para el ejercicio de actividades de servicios.

Finalmente, el sexto y último motivo se funda en la infracción de los artículos 3.1 y 51.1 de la Ley 30/1992 y 1.1 de la Constitución , con vulneración del valor justicia.

Sobre los fundamentos de la Sentencia recurrida.

La Sala de instancia basa la desestimación del recurso contencioso administrativo en las siguientes consideraciones jurídicas:

" PRIMERO.- El 30 de enero de 2009 D. Alberto presentó escrito ante la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid, en el que solicitaba autorización para la apertura de apartamentos turísticos sitos en el núm. 5 de la C/ Apodaca de Madrid, al amparo del Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, sobre Ordenación de Apartamentos Turísticos y Viviendas Turísticas Vacacionales (BOE de 9 de noviembre) en relación con la Orden Ministerial de 17 de enero de 1967, por la que se aprueba la ordenación de apartamentos, "bungalows" y otros alojamientos de carácter turístico.

El 23 de abril de 2009, la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid la tuvo por desistida de la solicitud de autorización de apertura y clasificación de apartamentos turísticos al no haber presentado en el plazo concedido, la documentación que le fue requerida mediante escrito de 12 de febrero de 2009 por la Subdirección General de Empresas y Actividades Turísticas (Sección de Hostelería). Interpuesto recurso de alzada contra la anterior resolución fue presuntamente desestimado por silencio, si bien mediante Resolución de 3 de noviembre de 2009 de la Consejería de Economía y Hacienda, se confirmó expresamente la Resolución de 23 de abril de 2009, de la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid y se tuvo a la recurrente por desistida de la solicitud de autorización de apertura y clasificación de apartamentos turísticos.

El recurrente, en síntesis, considera nula la Resolución que exige una licencia municipal no prevista en norma legal alguna, dictada, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y con vulneración del derecho constitucional a la libre empresa.

SEGUNDO.- La Ley autonómica 8/1995, de 28 de marzo, de Ordenación del Turismo, de la Comunidad de Madrid, en su artículo 2 define la actividad turística relacionándola con una realidad compleja que abarca formas de desplazamiento y de estancia de las personas fuera de su domicilio o lugar de trabajo habituales, por motivos vacacionales o de cualquier otro tipo, mediante el uso de infraestructuras e instalaciones adecuadas que ofrezcan un número variable de servicios en relación con el transporte, el alojamiento, la manutención, el ocio-recreo, la cultura, el deporte, la salud y otros análogos o complementarios, así como la gestión y la mediación para la prestación de dichos servicios.

De esta forma, la solicitud del interesado venía referida al desarrollo de una actividad que al día de hoy adolece de un vacío legal pues en efecto, mientras el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid y la Consejería competente en materia de turismo no dicten las disposiciones de aplicación y desarrollo de la Ley 811995, de 28 de marzo, de Ordenación del Turismo, según autoriza la Disposición Final Primera del referido texto legal, sobre autorizaciones, licencias y revocaciones, la normativa estatal de carácter reglamentario se integra transitoriamente en el Derecho autonómico, en virtud de la cláusula de supletoriedad establecida en el artículo 149.1.3 de la Constitución , a los efectos de su aplicación e interpretación jurisdiccional, para respetar el sistema constitucional de ordenación de fuentes del Derecho, establecido en los artículos 148 y 149 de la Constitución y con el objeto de preservar el principio de la coherencia normativa exigible en la interpretación aplicativa de toda norma jurídica.

Por ello, a falta de expresa regulación autonómica, la actividad solicitada por el recurrente se rige por el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, sobre Ordenación de Apartamentos Turísticos y Viviendas Vacacionales y por la Orden Ministerial de 17 de enero de 1967, por la que se aprueba la Ordenación de Apartamentos, "Bungalows" y otros alojamientos de carácter turístico.

Tal normativa exige, de un lado, autorización administrativa y de otro, la aportación de determinados documentos entre los que figura la "cédula de habitabilidad" expedida por la Fiscalía de la Vivienda (art. 3.2 e).

No obstante, este documento ha desaparecido en la actualidad y según informe de fecha de 6 de junio de 2005 emitido por la Dirección General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, ha sido sustituido y se corresponde con la licencia municipal de primera ocupación y funcionamiento regulada en el artículo 59 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas aprobada por el Pleno del Ayuntamiento el 23 de diciembre de 2004 que, para su redacción, tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 155 de la Ley 912001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, tal como se recoge expresamente en su exposición de motivos y se determina en la propia ordenanza, quedando sometidas a esta licencia de primera ocupación y funcionamiento, la implantación de nuevas actividades, como la solicitada por la recurrente en cuanto a la autorización de apertura y clasificación de actividad turística, regulada por el Real Decreto 287711982, de 15 de octubre sobre Ordenación de Apartamentos y Viviendas Vacacionales para cuya apertura y funcionamiento la propia norma exige su previa clasificación por la Administración, a diferencia de las "viviendas turísticas vacacionales" reguladas en el artículo 17 de la citada norma que para su apertura y funcionamiento sólo exige la notificación al organismo competente de su dedicación al tráfico turístico.

TERCERO.- Tampoco cabe aceptar las alegaciones de la recurrente referidas a que la actividad de explotación de apartamentos turísticos debe incardinarse dentro del uso residencial y no dentro del uso terciario, ni que la resolución impugnada contravenga la Directiva 2006/123 /CE. Por el contrario, como se ha indicado, el vacío legal afectante a una norma preconstitucional y al desarrollo de una actividad como las que nos ocupa, ha de ser interpretado a la luz de lo establecido en el artículo 155 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que prevé la intervención municipal en actos de implantación de usos o de modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos, sin ejecución de obras de clase alguna, debiendo tenerse en cuenta que, tanto el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, como la Orden del Ministerio de Información y Turismo de 17 de enero de 1967, por la que se aprueba la ordenación de apartamentos, bungalows y otros alojamientos similares de carácter turístico, que venimos examinando, han resultado derogados por el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre el cual, en su exposición de motivos, señala que " lo dispuesto en la Directiva 2006112310E del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, incorporada al ordenamiento interno mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a la que ha seguido la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha llevado a la revisión de esa normativa turística estatal, concluyéndose en que resulta precisa su derogación, para que, en el ejercicio de sus competencias, sean las propias comunidades autónomas las que adapten las correspondientes normas de ordenación conformes con la citada Directiva 2006/123 /CE. En el marco de este proceso de modificación, mediante este Real Decreto se derogan diversas normas reglamentarias estatales que todavía regulan, por lo menos con carácter supletorio, el acceso a algunas actividades turísticas y su ejercicio. Se trata de decretos, reales decretos y órdenes ministeriales, en muchos casos preconstitucionales, que se considera necesario derogar expresa y formalmente para que las comunidades autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla, en el ejercicio de sus competencias, adopten las correspondientes normas de ordenación, que obviamente deberán ser conformes con lo establecido en la Directiva 2006/123 /CE. Todo ello, en cumplimiento de la obligación de incorporar la Directiva 2006112310E al ordenamiento jurídico español, obligación que se deduce de lo dispuesto en el art. 249 (antiguo artículo 189) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y asimismo en el art. 10 (antiguo artículo 5) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que dispone que los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. "

CUARTO.- Por todo ello, ha de estimarse conforme a derecho la resolución adoptada por la Dirección General de Turismo en cuanto a exigir la licencia municipal de primera ocupación y funcionamiento, sin que quepa admitir la alegación de la recurrente relativa a la nulidad del acto dictado por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ya que la exigencia referida deriva de la ordenanza dictada por órgano competente y que es de aplicación por la dirección General de Turismo, en virtud de las competencias atribuidas expresamente por la ley 1/1929, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho." (fundamentos de derecho primero a cuarto)

Sobre la falta de viabilidad del recurso.

Antes de proceder al examen de los motivos en que se funda el recurso resulta conveniente efectuar dos consideraciones. En primer lugar, el litigio se refiere a la aplicación de derecho autonómico, lo que por si propio sería bastante para declarar inadmisible el recurso. En efecto, en definitiva todo el debate se centra en la regulación sobre turismo en la Comunidad de Madrid, materia regulada en la Ley autonómica 8/1995, de Ordenación del Turismo; a ello no obsta el hecho de que, ante la ausencia de desarrollo reglamentario de la propia Comunidad Autónoma, haya de recurrirse a normas reglamentarias estatales en virtud del principio de supletoriedad. Ello no evita, en efecto, que se trate de la aplicación e interpretación de la regulación legal autonómica sobre apartamentos turísticos, cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma.

Por otra parte y en estrecha relación con lo anterior, debe recordarse que la fecha de la resolución denegatoria hace que debamos aplicar la normativa entonces vigente, y no la legislación estatal invocada en algún motivo, posterior a la actuación administrativa impugnada.

Pese a lo anterior, la circunstancia indicada de que la regulación reglamentaria aplicada sea estatal y al objeto de evitar toda apariencia de denegación de justicia contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, daremos una sucinta respuesta a los motivos en que la parte recurrente funda su recurso de casación.

Sobre el primer motivo, relativo a la regulación de los apartamentos turísticos.

La sociedad recurrente afirma que el alojamiento turístico no se explota únicamente a través de la actividad hotelera, sino también mediante la explotación de viviendas aisladas (viviendas turísticas vacacionales) y bloques o conjuntos de apartamentos (apartamentos turísticos) y sostiene que dicha actividad se incardina dentro del suelo de uso residencial o de apartamento, y no en suelo terciario. Consecuencia de ello, afirma la parte recurrente, es que no puede exigirse licencia urbanística, sino sólo la antigua cédula de habitabilidad (hoy licencia de primera ocupación) que prescribe el artículo 3.2.c) de la Orden Ministerial de 17 de enero de 1.967. En su opinión, si se exige a los apartamentos turísticos la licencia de funcionamiento prevista para los aparthoteles en suelo terciario y se admite que aquéllos existan también en suelo terciario, ello supondría la desaparición de la actividad de apartamentos turísticos; para la parte recurrente sólo cabe entender que dicha actividad se lleva a cabo por propia definición en suelo residencial.

El motivo no puede prosperar. La interpretación propuesta, que carece de base normativa, se basa en una supuesta imposibilidad de que los apartamentos turísticos puedan estar en terreno terciario, cuestión que no es la que constituye el criterio relevante para la decisión. Lo determinante para el caso es que la parte solicitó precisamente una autorización de apertura de apartamientos turísticos, y que dicha solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.dos del Real Decreto 2877/1982 , cuya aplicabilidad supletoria no es objetada por la parte, requiere una comprobación y autorización administrativa para su apertura y funcionamiento, puesto que dicho precepto establece que "para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente".

En consecuencia, no resulta disconforme a derecho que según la normativa aplicable en el momento en que la parte formuló su solicitud, se le requiriese una licencia de apertura y funcionamiento al objeto de verificar el cumplimiento de las condiciones reglamentarias exigibles para los apartamentos turísticos.

Sobre los motivos segundo, tercero y sexto, referidos a la normativa aplicable a los apartamentos turísticos.

En el segundo motivo la mercantil recurrente aduce la infracción de los artículos 9.1 y 2 y 117.1 de la Constitución , además del artículo 3 del Código Civil , invocando los principios constitucionales de legalidad y jerarquía normativa (también se mencionan "el sometimiento del Poder Judicial al imperio de la ley" y "la interpretación de las normas"), además del principio de equidad.

Pese a tan variada invocación de principios genéricos, lo que se argumenta en el motivo en realidad es la a su juicio errónea interpretación efectuada por la Sala de instancia de la normativa sectorial aplicable. En particular, lo que se sostiene es que la cédula de habitabilidad prevista por la Orden Ministerial de 17 de enero de 1967, por remisión del Real Decreto 2877/1982, sería hoy día la licencia de primera ocupación, pero no la de funcionamiento, sólo exigible para uso hotelero en suelo terciario. Añade que el artículo 3 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas no se refiere para nada a los apartamentos turísticos.

Por su parte, el motivo tercero se funda en la supuesta infracción de los artículos 35.f ) y 62.1.e) de la Ley 30/1992 , por exigirse documentos no previstos por la normativa aplicable y por prescindir total y absolutamente del procedimiento aplicable. Al igual que en el motivo segundo, lo que en realidad se invoca es la referida normativa sectorial, esto es, si realmente es precisa la referida licencia de primera ocupación y funcionamiento.

Finalmente, en el motivo sexto se aduce la infracción de los artículos 3.1 (principios que rigen la actuación administrativa) y 51.1 (principio de jerarquía normativa) de la Ley 30/1992 y del valor justicia reconocido en el artículo 1.1 de la Constitución , por exigirse una licencia municipal no contemplada en la normativa legal aplicable. Como resulta evidente, las invocaciones normativas son meramente derivadas, puesto que las infracciones que se denuncian sólo existirían de haberse aplicado o interpretado erróneamente la normativa sectorial reguladora de la materia.

Pues bien, frente a la interpretación de las normas reglamentarias ya mencionadas -que son las que en puridad deberían invocarse en los tres motivos - propuesta por la parte, baste decir que el ya citado artículo 1.2 del Real Decreto 2877/1992 requiere una autorización para apertura y funcionamiento de los apartamentos turísticos, tal como interpreta la Sala de instancia, y que el referido artículo 3 de la citada Ordenanza Municipal contempla en su apartado f) la licencia de primera utilización y ocupación, destinado todo ello a que la Administración avale desde una perspectiva sanitaria y de seguridad, la habitabilidad de las viviendas de que se trate, en el caso de los apartamentos turísticos solicitados.

Así pues, la parte no acredita que la Sentencia impugnada haya efectuado una aplicación o interpretación errónea de la citada normativa, por lo que ni habría infracción de los principios invocados en los motivos segundo y sexto, ni se habría prescindido del procedimiento administrativo aplicable como se sostiene en el motivo tercero.

Sobre el motivo cuarto, relativo a los derechos constitucionales a la propiedad privada y a la libertad de empresa.

A juicio de la empresa recurrente, la interrelación sostenida por la Administración y por la Sala de instancia habría conculcado los derechos constitucionales a la propiedad privada y a la libertad de empresa. Esta alegación es, sin embargo -como en los motivos que se acaban de rechazar-, tributaria de la correcta interpretación de la normativa sectorial aplicable, de forma que, una vez descartada la infracción de ésta, la invocación de los citados derechos constitucionales queda vacía de contenido.

Añadamos únicamente que según reiterada jurisprudencia constitucional, aplicada con frecuencia por esta Sala, ninguno de los dos derechos constitucionales invocados impiden la regulación de la actividad económica y empresarial y de la propiedad privada ni la imposición de limitaciones a las mismas. En el caso de autos la normativa aplicada supone una regulación que, desde el punto de vista constitucional, no puede calificarse de arbitraria o de irrazonablemente restrictiva, al estar basada en la garantía de la seguridad y la sanidad y no resultar impeditiva de la actividad económica pretendida ni abrasiva de la propiedad privada.

Sobre el motivo quinto, relativo al libre acceso a las actividades de servicios.

En este motivo la parte alega la infracción del artículo 9.1 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo , de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior; del artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y del artículo 84.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local . Dichas infracciones se deberían a no haberse admitido el carácter excepcional y no aplicable al caso de la necesidad de otorgamiento de licencia para el ejercicio de actividades de servicios.

El motivo no puede prosperar, dado que se basa en la invocación de una normativa posterior a la fecha en que solicitó la autorización que le fue denegada, puesto que lo es la legislación española que transpone la Directiva de servicios. De ampararle dicha regulación liberalizadora, cuestión en la que no procede entrar en el presente recurso, la mercantil recurrente siempre podría haber procedido en la forma prevista en la misma una vez vigente.

Conclusión y costas.

El rechazo de todos los motivos en que se funda el recurso de casación implica que no ha lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,