STSJ Asturias 933/2018, 19 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANTONIO ROBLEDO PEÑA |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:3641 |
| Número de Recurso | 247/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 933/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00933/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 247/18
APELANTE: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
PROCURADOR: D. ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
APELADO: D. Calixto
PROCURADOR: D. FRANCISCO ROBLEDO SANZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 247/18, interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo, representado por el Procurador D. Antonio Alvarez Arias de Velasco, siendo parte apelada D. Calixto, representado por el Procurador D. Francisco Robledo Sanz. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 248/17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 31 de julio de 2018. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de noviembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Actuación apelada
1.1 Es objeto de recurso de apelación por el Ayuntamiento de Oviedo la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Oviedo (PO 248/2017), por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelado, anulando la resolución del Concejal de Gobierno de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Oviedo, de 17 de julio de 2017, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Alcaldía núm. 8502, de 31 de mayo de 2017, que resolvió denegar la licencia de actividad de vivienda para uso turístico en la AVENIDA000 nº NUM000
, apartamento NUM001, de Oviedo. La sentencia viene a reconocer el derecho del recurrente a acceder a la actividad pretendida de uso turístico de la vivienda mediante la declaración responsable.
1.2 El recurso de apelación parte de situar la controversia en el régimen jurídico-urbanístico de los denominados "alojamientos turísticos" en cualquiera de las modalidades del art. 1 del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de "vivienda vacacional" y "vivienda de uso turístico". Se trajo a colación el régimen general de autorización, declaración responsable y comunicación previa, señalando que el art. 7.1.1 del PGOU reconoce la competencia municipal en materia de intervención del suelo que abarcaría no solo la ordenación sino la intervención, ya se trate por técnica de licencia previa o declaración responsable, de manera que el Ayuntamiento tiene la misión de velar por el control de usos y actividades conforme al planeamiento (arts.7.4.5 y 7.4.6 del PGOU). Se adujo que la ordenación urbanística comportaría la calificación del suelo estableciendo zonas distintas de utilización según la densidad de la población que haya de habitarlas (art. 5.1 d/ TROTUA) y delimitando el uso del suelo y de las construcciones conforme al interés general ( art. 5.1 m/ TROTUA). Tras una exposición didáctica y precisa se fijaron las vertientes de la apelación: a) Se señaló que las viviendas turísticas no son uso residencial, como probaría la exclusión del ámbito de la Ley de Arrendamientos Urbanos de la cesión turística del uso del inmueble, pese a que la interpretación de la sentencia apelada al negar la asimilación al uso hotelero llevaría a aquélla conclusión; se trajo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 (rec. 2736/2011) cuando rechazó que "la actividad de explotación de apartamentos turísticos deba incardinarse dentro del uso residencial y no dentro del uso terciario", así como la STS de 27 de octubre de 2016; se insistió en que las viviendas temporales no encajan en el suelo residencial del art.
3.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana; b) Se adujo que según varias sentencias del TSJ de Madrid ha de tomarse en consideración la normativa urbanística y en concurrencia la turística; c) Se trajo a colación la STS de 8 de marzo de 2016 (rec. 2814/2014) en cuanto a la legítima finalidad del plan especial del caso de autos que, al igual que el Plan de Oviedo, perseguiría ordenar la intensidad del uso del suelo, y si bien se acomete por el propio Plan General no se prohíbe la implantación de uso de Viviendas de uso Turístico con carácter absoluto, sino que ordena su uso; así, el art. 6.2.2 de las Normas Urbanísticas del PGOU de Oviedo fija como uso característico el residencial y considera compatible el hotelero pero en situación de planta semisótano, baja y primera, o en régimen de edificio de uso exclusivo, pudiendo instalarse en planta sótano en las condiciones previstas en el art. 4.1.44. De ahí que si se tratase, según el Ayuntamiento, de un uso terciario-hotelero, sería un uso prohibido y por ello el Ayuntamiento estaba obligado a intervenir para velar por la abstención de actuaciones no permitidas, aunque se trate de un uso sometido a declaración responsable pues el propio art. 29.2 del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, supedita el inicio de la actividad al cumplimiento de los requisitos de la normativa autonómica y municipal.
1.3 Por el ahora apelado se formuló oposición a la apelación y se expuso que la sentencia apelada correctamente reprocha el régimen de someter a autorización o licencia a la actividad litigiosa a tenor de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, por lo que el demandante inició la actividad tras presentar declaración responsable ante la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado, actuando de buena fe y bajo confianza legítima, y que el Ayuntamiento de Oviedo debería haber reconducido la solicitud para canalizarlo como declaración responsable. Se señaló que con arreglo a la calificación tributaria de la actividad de alquiler de viviendas turísticas la misma encaja en el epígrafe 861.1 de la Sección primera de las Tarifas "Alquiler de viviendas" por lo que sería suficiente una declaración responsable por parte de su titular (con ello se rechaza la tesis municipal de calificar la actividad de uso hotelero-terciario). Se insistió en que las viviendas de uso turístico, por su situación en Vivienda colectiva y tipología de manzana cerrada, art. 6.2.1 PGOU, tienen un uso característico
residencial que le asigna el art. 6.2.2 PGOU, lo que unido a que la regulación sectorial excluye a las viviendas de uso turístico de otras modalidades de alojamiento comprendida en la Ley 7/2001 de Turismo, determina la imposibilidad de aplicar las normas de algo tan distinto como el uso terciario hotelero. Se insistió en que una vivienda que cuenta con licencia como tal vivienda no muta su naturaleza residencial por el uso que le dé el propietario, un inquilino o la duración temporal de ocupación. El propietario de las viviendas para alojamiento turístico está sometido al control por la administración autonómica, debiendo mantener la vivienda en buen estado y contratar un seguro de responsabilidad civil, entre otras obligaciones. Se señaló la falta de competencia municipal para calificar excesos de...
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