ATS 896/2014, 5 de Junio de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:5428A |
| Número de Recurso | 81/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 896/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 62/2013 dimanante de las Diligencias Previas 122/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 30 de septiembre de 2013 , en la que se condenó a Micaela como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión y multa de 20 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Micaela , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Alonso De Benito, articulado en dos motivos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
Los dos motivos de recurso, por razones de sistemática procesal y de la técnica casacional, deben ser abordados en orden inverso al propuesto por el recurrente.
En el motivo segundo de recurso, formalizado al amparo del 849.2 LECrim., se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Sostiene que el informe de la Cruz Roja aportado por la defensa (obrante al folio 15 del rollo de Audiencia), acredita que la acusada es adicta a la heroína y que, por ello, se debió apreciar la atenuante de drogadicción.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
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La defensa no propuso en tiempo y forma, ni en conclusiones provisionales ni en las definitivas, la pretensión de que se apreciara la atenuante de drogadicción. Por otra parte el informe a que alude la recurrente, que no fue ratificado en la vista oral, únicamente acredita que Micaela solicitó tratamiento de deshabituación, pero no consta que fuera adicta y, en su caso, antigüedad e intensidad de esa hipotética adicción, y menos aún que tuviera su imputabilidad anulada o gravemente afectada.
La decisión del Tribunal sentenciador, que no se pronuncia expresamente al no haber sido propuesta en tiempo y forma la pretensión ahora suscitada novedosamente, de no apreciar la atenuante de drogadicción resulta ajustada, pues ya es sólida doctrina de esta Sala que la mera alegación de ser drogodependiente e incluso acreditarse consumo no supone la aplicación de la atenuante, sino que debe acreditarse una disminución de los frenos inhibitorios en la persona concernida que por su adicción al consumo de drogas delinque -de ahí la condición de la droga de factor criminógeno- con la finalidad de seguir financiándose sus adicciones -delincuencia funcional-, debiéndose apreciar un disminución relevante de su capacidad volitiva que se vería afectada por la necesidad de tal comportamiento a todo trance ( SSTS 370/2013 ó 843/2013 , entre otras).
Desde luego no existen méritos para apreciar una atenuante de drogadicción, ni se aprecia error alguno en la valoración del informe indicado por la recurrente.
Del informe a que alude la recurrente no se desprende que la acusada tuviera anuladas o gravemente mermadas sus facultades intelectivas y/o volitivas. Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas de la acusada que repercutieran en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que postula la parte recurrente.
En fin, el motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).
En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción del art. 368 CP y del art. 21.2 CP .
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Considera, en primer lugar, que la cantidad de heroína vendida no superar el mínimo psicoactivo y que, por ello, el acto es impune; añade que en todo caso se debió apreciar el subtipo atenuando de "escasa entidad", teniendo en cuenta la mínima cantidad de sustancia vendida y la condición de adicta a la heroína de la acusada, según se acredita por el informe aportado por la defensa, lo que debió determinar la aplicación de la atenuante de drogadicción.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El motivo es dependiente del anterior y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquél. En el hecho probado, a cuyo tenor hay que sujetarse ahora al no existir méritos para su modificación, se describe que la acusada el día 10 de enero de 2013 procedió a vender en su domicilio a Casimiro una bolsita con sustancia que una vez analizada resultó ser heroína, concretamente 0,096 gramos (96 miligramos) con una riqueza de 17 % lo que equivale a 0,016 gramos de heroína pura.
La cantidad de heroína supera el mínimo psicoactivo, fijado para esa sustancia en 0,66 miligramos, por lo que se trata de una conducta típica.
No consta esa supuesta condición de adicta a la heroína ni existen méritos, como hemos visto al abordar el motivo precedentemente examinado, para modificar en ese aspecto el relato de hechos probados, por lo que no cabe atender a la petición de que se apreciara la atenuante específica de drogadicción.
Por otra parte, resulta atinada la decisión de no apreciar el subtipo atenuado, pues la circunstancia de que la venta se produjera en el domicilio de la acusada demuestra un cierto componente de organización previa y de habitualidad que excede del concepto de "escasa entidad" previsto para situaciones más desesperadas. En el caso presente nos encontramos ante una venta al menudeo de heroína que se realiza en el propio domicilio de la inculpada, lo que indica una cierta habitualidad que supone que lo ocupado es una parte del tráfico habitual diario o el que se realiza en un lapso de tiempo determinado. La utilización de un domicilio como centro de venta sugiere la existencia de una actividad que no puede ser calificada como de escasa entidad.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
