ATS 48/2014, 16 de Enero de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:546A |
| Número de Recurso | 1616/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 48/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 29/2013 dimanante del Sumario 4/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 27 de febrero de 2013 , en la que se condenó, entre otros, a Epifanio como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal por impago de 60 días.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Epifanio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales D. José Antonio Beneit Martínez, articulado en dos motivos de casación: infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , se invoca infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP .
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Según el recurrente, de los hechos probados no consta fehacientemente su participación en el envío del paquete desde Uruguay ni tampoco en el resto de la operación realizada. Su participación en los hechos es posterior y secundaria, por lo que debería haber sido condenado como cómplice y en todo caso, que los hechos se cometieron en grado de tentativa.
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Respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública hemos de decir que, según una doctrina reiterada de esta Sala, el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor. Por ello se ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en este tipo delictivo toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. No obstante, esta misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los cuales se puede admitir la complicidad.
En segundo lugar, la doctrina de esta Sala -STS 674/2006 , con citación de otras muchas- señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa pero ello cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.
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En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que el acusado era el destinatario de un paquete postal que contenía 751 gramos de cocaína, con una riqueza del 43,63%; autorizando para su recogida a Gines a cambio de 2000 euros. Para llevar a cabo dicha gestión, le proporcionó fotocopia de su DNI y una autorización de recogida del mismo.
Esta conducta no puede calificarse de secundaria o de simple favorecimiento al favorecedor al consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, por el contrario, de una conducta medular dentro de la cadena de distribución de la droga, al asegurar la recepción del envío. El recurrente no se limita a comunicar al coimputado Gines que el paquete ha llegado, sino que, consciente de su contenido, avisa a éste, quien tiene una supuesta autorización a su favor para que acuda a Correos a por él, abonándole una cantidad de dinero.
En relación a la comisión de los hechos en grado de tentativa, el delito se consuma desde el momento mismo en que surge el acuerdo de voluntades entre remitentes y destinatarios y basta con tener la potencialidad de disponer de la sustancia estupefaciente para consumar el hecho delictivo. En este caso incluso se da un paso más y se realizan los actos necesarios para retirar el paquete. No existe grado alguno de imperfección en la ejecución criminal pues la disponibilidad potencial de la droga impide la tentativa ( STS 12-2-09 ).
En los casos de envío de droga desde el extranjero, desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial. El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada" ( STS 7-2-07 ). Por tanto, los hechos han sido correctamente calificados jurídicamente.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM .
En el motivo segundo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .
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Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales, el informe pericial obrante a folios 966 a 970 elaborado por la policía científica en relación a la firma en el aviso de correos por la que se autorizaba a la entrega del paquete al Sr. Gines .
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Como es de sobra conocido, el error de hecho ha de basarse en lo que se viene a denominar documentos a efectos casacionales, entendiéndose que dichos documentos han de ser originales, extrínsecos al proceso (nacidos fuera de la causa y traídos a ésta), literosuficientes y autárquicos, y no estar contradichos por otros elementos probatorios (Cfr. SSTS 5-2-2003 y 13-12-2004 ).
Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.
En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .
Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 27 de septiembre de 1999 , 21 de enero y 13 de febrero de 2001 , entre otras) ( STS 30/01/2004 ).
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El informe pericial cuestionado concluye con que no es posible dictaminar técnicamente que la firma dubitada (la obrante en la autorización para la recogida del paquete) sea la del recurrente. Pero no por exclusión, es decir, porque dicha firma perteneciera a otra persona sin lugar a dudas, sino porque la dificultad técnica existente impidió al perito atribuir la autoría de la firma al recurrente. Pero ello no significa que la Sala de instancia haya cometido error de hecho al llegar a la conclusión de que el recurrente era el destinatario del paquete y que verdaderamente autorizó al Sr. Gines para su recogida, basándose en otros elementos de prueba como: la declaración de los Guardias Civiles, las intervenciones telefónicas, la ocupación de la sustancia, la declaración del coimputado Gines y la incautación a éste de la fotocopia del DNI del recurrente. Por ello el documento cuestionado, no posee aptitud para modificar el fallo, ya que existen otros elementos probatorios que el Tribunal de instancia ha valorado de forma distinta al recurrente pero no erróneamente.
Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884 nº 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
