SAP Barcelona, 18 de Febrero de 2003
| Ponente | DANIEL ALMERIA TRENCO |
| ECLI | ES:APB:2003:1531 |
| Número de Recurso | 35/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA N°.
Il.lmos. Sres.
Josep María Pijuán Canadell
María Teresa Oliete Nicolás
Daniel Almería Trenco
En la ciudad de Barcelona, a 18 de febrero de 2003.
VISTO ante esta Sección, el rollo de anulación n°. 35/03 formado para sustanciar el recurso de anulación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n°. 2 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n°.441/96 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito continuado de estafa; siendo parte apelante D. Felipe y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado ponente suplente el Iltmo. Sr. Daniel Almería Trenco, en sustitución del inicialmente designado, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11 de mayo de 1998 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: "FALLO Que debo condenar y condeno al acusado Felipe como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de Prisión Menor con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a las empresas "Consulting y Obras SA.", "Grupo Menhir", "Sertelcom", "Transport SA.", "Musa", "Doira SA." y "Enrique Rodríguez, SA.", y a los particulares Mariano y Elvira , en la suma de 125.000 pesetas, a cada uno de ellos. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone al acusado, le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de la misma por razón del presente procedimiento."
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de anulación por la representación procesal de D. Felipe , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.
Admitido a trámite dicho recurso, como de nulidad, se dio traslado de los mismos al restó de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección de la Audiencia de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.
Impugna la representación procesal del Sr. Felipe en anulación la sentencia que le condena en la instancia y en su ausencia como autor de un delito continuado de estafa en base a dos motivos formales de nulidad de las actuaciones: a) Por vulneración de los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva consagrados en el art 24 de la Constitución al no haberse dado traslado de la querella al Sr. Felipe , haber declarado como mero implicado y no como imputado con lectura de sus derechos constitucionales, habiendo tomado conocimiento el recurrente condenado de la pendencia del proceso penal ya en trámite de ejecución de sentencia, provocándole todo ello efectiva indefensión.
Y b) por vulneración de los mismos derechos constitucionales al no haber notificado el juzgado personalmente al acusado el auto de apertura de juicio oral y trasalado del escrito de acusación, desconociendo aquél la existencia del proceso hasta el trámite de ejecución de sentencia.
Por ello, solicita que, en el primer caso, con declaración de nulidad de la declaración instructora del Sr. Felipe como mero implicado de fecha 18.10.89 y todas las siguientes diligencias judiciales, con retroacción de la causa hasta aquel momento procesal, y, en el segundo caso, la declaración de nulidad del auto de apertura de juicio oral de fecha 11.3.96 y todas las siguientes actuaciones judiciales con retroacción de la causa hasta ese momento procesal.
Es de destacar, en fin, que la parte recurrente no impugna en absoluto la celebración del juicio de instancia en ausencia del acusado, sin discrepar, pues, de la concurrencia de los presupuestos procesales para aquella celebración y exigidos en el art 793.1 LECrim., siendo así, además, que el letrado que defendió al acusado en dicho acto de juicio expresamente no se opuso a la celebración en ausencia del acusado.
Con carácter previo a la resolución de las dos cuestiones procesales planteadas, debemos precisar que las mismas constituyen cuestiones jurídicas novedosas, introducidas sorpresivamente por la parte recurrente en esta segunda instancia, sin que fueran planteadas antes en la primera instancia y, por tanto, ni contestadas por la parte contraria ni resueltas en la sentencia que se recurre.
Efectivamente, y aunque el letrado que suscribe el presente escrito de recurso no sea el mismo que asistió al acusado en el acto de juicio, lo cierto es que no se planteó por parte de aquél las dos cuestiones que se suscitan ahora al inicio de las sesiones del juicio, y en el trámite de cuestiones previas previsto en el art 793.2 LECrim., en el que expresamente se contempla la posibilidad de alegación de vulneración de derechos fundamentales.
Esta omisión, sin más, debería conllevar la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
Y ello no sólo atendiendo al objeto y finalidad del presente recurso, expresión del principio de la doble instancia, en tanto que revisión de lo ya acordado en la primera instancia, sino, fundamentalmente, porque la resolución de aquéllas ahora, en esta segunda instancia, supondría un grave quebranto de las normas procesales al haber privado a la parte contraria, en este caso el Ministerio Fiscal, de contestar a dichas cuestiones de nulidad y aportar la prueba que hubiera considerado pertinente al respecto.
En este sentido, es clarísimo el art 795.2 párrafo 2° (aplicable por analogía al presente recurso de anulación, según el art 797.1 LECrim.) cuando señala que "deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en que fuere ya imposible la reclamación."No obstante, y a los efectos de garantizar el derecho del recurrente a una tutela judicial efectiva, analizamos los motivos planteados.
Constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (SSTC 135/89, 186/90, 128/93, 129/93 y 152/93) la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa consagrado en el art. 24 de la Constitución, en el ámbito del proceso penal, conlleva una triple exigencia a) En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el acto de juicio oral sin que se les haya concedido la posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido antes declarado judicialmente imputado, de tal modo que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art 299 Lecrim.), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.
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En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie pude ser acusado sin haber sido oído por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está que el juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de abogado defensor, y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada como necesaria en el art. 789.4 de la Lecrim.
Y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o, desde luego, por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art 118.1 y 2 de la Lecrim.) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art 118 Lecrim.), se ha de ocasionar la frustación de aquel derecho fundamental si el juez de instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraría al art 24 de la Constitución y, por ello, acreedora de la sanción procesal de nulidad.
Pues bien, y respecto del primero de los motivos de impugnación, debemos desestimarlo puesto que, como veremos, han concurrido las anteriores exigencias y garantías procesales durante el período de instrucción.
Efectivamente, el juzgado...
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