SAP Vizcaya 22/2014, 5 de Febrero de 2014
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2014:665 |
| Número de Recurso | 369/2013 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 22/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección: 5ª. Atala
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-11/004728
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2011/0004728
A.p.ordinario L2 369/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 954/2011(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Victorino
Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE
Abogado/a / Abokatua: NEKANE FERNANDEZ PEREDA
Recurrido/a / Errekurritua : Sabina y Isidora
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y CRISTINA PALACIO
QUEREJETA
Abogado/a / Abokatua: NEKANE FERNANDEZ PEREDA y AMALIA FERNANDEZ RINCON
SENTENCIA Nº: 22/14
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a cinco de febrero de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 954/11 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y del que son partes como demandante Victorino, representado por el Procurador Sr. Setién García y dirigido por la Letrada Sra. Fernández Pereda y como demandada Isidora, representada por la Procuradora Sra. Palacio Querejeta y dirigida por la Letrada Sra. Fernández Rincón, y Sabina, representada por la Procuradora Sra. Díaz Manzano y dirigida por la Letrada Sra. Ansotegi Zulueta quien se allana, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de julio de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Setién García en nombre de DON Victorino frente a DOÑA Isidora y DOÑA Sabina, ABSOLVIENDO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.
Se imponen las costas procesales a la demandante".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Victorino y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 4 de febrero de 2014 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 5 minutos y 50 segundos y la del del acto de juicio es la de 94 minutos y 9 segundos.
La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare la nulidad del testamento otorgado por Doña Marí Juana, procediéndose a la apertura de la sucesión abintestato, con las consecuencias a ello inherentes, y expresa imposición de las costas causadas.
Y ello por entender que yerra la Juzgadora al valorar la prueba practicada, pues:
.- en relación con la Notaria Sra. Fernández ante quien se otorga el testamento, obvia pese a la importancia que da a su testimonio que la misma no recordaba el momento del otorgamiento del ahora controvertido, no pudiendo el mero examen de " visu " dar lugar a un juicio de capacidad que subsane cualquier defecto o vicio de origen, cuando estamos ante datos más subjetivos que objetivos y cuando el perito médico considera que estos pacientes pueden presentar una apariencia de normalidad, no detectándose la situación de una mera conversación normal, por más que la misma dure 20 minutos, pues depende de la capacidad de quien hable con el enfermo a quien se le puede haber inducido con mensajes reiterados, dependiendo además de la situación ese día del paciente, lo que le lleva a concluir que en el año 2006 es poco probable que tuviera capacidad para otorgar testamento.
Es más el testigo instrumental, el Sr. Isidro,no declara que la Sra. Notaria estuvo con la testadora ese lapso de tiempo, sino que él estuvo unos 15 ó 20 minutos en la notaría.
.- en relación con la Dra. Gregoria se ha de tener en cuenta que ella llevaba los controles rutinarios y alguno puntual, no el control del cáncer que dependía del Hospital de Cruces que es quien recaba la necesidad de un control por el neurólogo del problema de pérdida de memoria que manifiesta la Sra. Marí Juana, el cual diagnostica la enfermedad de Alzheimer en el año 2001, cuando ya había aquella observado algún error en las citas, admitiendo un empeoramiento al fallecer su hija en el año 2002, pese a lo cual, con contradicciones, insiste en su capacidad en el año 2006, para admitir finalmente que no necesariamente puede este tipo de paciente estar capacitado las 24 horas del día.
Esta supuesta capacidad se contradice con lo que se infiere del historial médico del Hospital de Cruces, en los controles oncológicos, no pudiendo por ello dotar de credibilidad al informe, sin fechar, que Doña. Gregoria realiza a instancia de la Sra. Isidora, aportado como doc. nº 2 con la contestación, cuando además es contradictorio en cuanto a la capacidad de la testadora, si lo relacionamos con la documentación antes indicada y el informe pericial del Dr. Roman .
.- en relación con el dictamen pericial del neurólogo Don. Roman, a la vista de sus conclusiones y aclaraciones en el acto de juicio sobre los estadios de esta enfermedad, nos permiten concluir que una paciente diagnosticada en el año 2001, lo es porque ya entonces existía un deterioro cognitivo leve, no siendo creíble que no evolucione de manera negativa y progresiva, como pretende la parte demandada, hasta el año 2008, falleciendo en el año 2010, y que en el año 2006 tuviera plena capacidad para testar, pues no es ello lo que se deduce de la literatura médica y de la experiencia profesional del perito.
Conclusión que se corrobora con la documentación del Hospital de Cruces, con el interrogatorio de la demandada Sabina, quien se allana, y con el testimonio del Sr. Victorino, padre del actor, y de la Sra. Amelia, quien conocía a la testadora por sus estancias en Asturias y quienes relatan el grave deterioro de la misma a lo largo de los años, que ya existía en el año 2006.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la nulidad del testamento otorgado el día 11 de enero de 2006 por Doña. Marí Juana ante la Notaria de Portugalete, Sra. Fernández Sainz, por el que se apartaba al actor de la herencia instituyendo como únicas herederas a las demandadas, por considerar que la testadora no era capaz de prestar su consentimiento al no encontrarse en plenas facultades físicas y mentales por la enfermedad degenerativa de Alzheimer que padecía desde el año 2001, implica considerar que se estaría ante un supuesto de nulidad radical por inexistencia de consentimiento ( art. 1261 Cº Civil ).
Así esta Sala en sus resoluciones, entre otras en sus sentencias de 23 de setiembre de 2009 y 16 de marzo de 2011 al reflexionar sobre la " nulidad de los contratos ", ha declarado que:
.- ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se ha necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años.
.- es criterio uniforme de la jurisprudencia el de que únicamente la nulidad absoluta del negocio jurídico puede ser alegada por vía de acción o de excepción, siendo así que la nulidad relativa o anulabilidad sólo puede invocarse por vía de acción, es decir, a través de demanda, sea principal o reconvencional, pues es tal sólo es apreciable a instancia de parte (al regir con plenitud el principio dispositivo) ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2005 que cita las de 2 y 26 de noviembre de 2001, 30 de septiembre de 2002 y 20 de diciembre de 2002 ; 31 de marzo de 2005 ; 16 de febrero de 2004 con cita de las sentencias de 23 de julio y 27 de noviembre de 1998 ; y de 4 de abril de 2003, y 20 de setiembre de 2007 que cita las de 6 de octubre de 1988, 7 de junio de 1999, y 11 de octubre de 1990, entre otras.
Este criterio viene hoy día avalado por el art. 408 LECn, el cual al...
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