STS, 23 de Octubre de 2000

En el recurso contencioso administrativo núm. 8/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja se dictó sentencia, con fecha 24 de noviembre de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos contra Resolución dictada por el Excmo. Ayuntamiento de Logroño, con fecha 8 de julio de 1993, confirmatoria de la dictada con fecha 12 de mayo de 1993, debemos declarar y declaramos la nulidad de los mismos, y el derecho de D. Jesús Carlos a percibir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que se fijará en ejecución de sentencia. Sin condena al pago de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Logroño se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 16 de febrero de 1995, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que estimando los motivos del recurso case la recurrida y resuelva de conformidad con la súplica del escrito de contestación a la demanda.

La representación procesal de don Jesús Carlos formalizó, con fecha 9 de febrero de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 24 de noviembre de 1994, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 10 de julio de 2000, se señaló para votación y fallo el 17 de octubre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La sentencia de instancia que se impugna en el presente recurso de casación declara como hechos acreditados los siguientes: 1º la policía local del Ayuntamiento de Logroño, como consecuencia de la denuncia presentada por doña Rebeca procedió a inspeccionar el local recreativo N.B.A. el día 7 de noviembre de 1992, extendiendo la correspondiente acta de inspección de actividades molestas, ruidos, con este resultado: nivel medido + 44 Db (A), nivel de fondo + 25 Db (A), nivel transmitido

44 Db (A). En momentos aislados se producen ruidos de hasta 56 Db (A); 2º como consecuencia de la referida acta de inspección, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Logroño, en sesión celebrada el 25 de diciembre [debe entenderse noviembre] de 1992, adoptó los acuerdos de: primero, requerir a don Jesús Carlos para que de forma inmediata corrija las deficiencias detectadas, de forma que el nivel sonoro transmitido no supere los límites fijados por la Ordenanza, segundo, apercibir a don Jesús Carlos que, en el supuesto de nuevo incumplimiento de la Ordenanza, se dispondrá de forma inmediata la suspensión de funcionamiento del establecimiento hasta que se adopten las medidas pertinentes para observar los niveles sonoros establecidos en la misma; 3º la policía local, como consecuencia de una nueva denuncia formulada por doña Rebeca , procedió a la inspección del local antes citado el día 28 de febrero de 1993, extendiendo la correspondiente acta de inspección de actividades molestas, ruidos, con el siguiente resultado: nivel medido 41 Db (A). Conseguido por eliminación de todos los ruidos. Nivel transmitido 41 Db (A). Observaciones: el propietario dice haber retirado el futbolín y algunas máquinas, así como bajar el volumen de las que quedan; 4º como consecuencia del acta de inspección, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, en sesión ordinaria celebrada el 12 de mayo de 1993, adoptó los siguientes acuerdos: primero, suspender el funcionamiento del salón de juegos recreativos DIRECCION000 . hasta que se haya presentado un proyecto de aislamiento avalado por técnico competente y la eficacia de su ejecución sea comprobada por los técnicos municipales; segundo, el titular de dicha actividad hará efectivo el cierre a las 48 horas de la notificación de este acuerdo, siendo el servicio de la policía local quien vele por el cumplimiento del mismo.

El Tribunal a quo, tiene en cuenta que el artículo 37 de la Ordenanza reguladora de la emisión de ruidos y vibraciones de la Ciudad de Logroño, en consonancia con lo establecido en los artículos 36 y 37 del Reglamento de Actividades Molestas (RAM, en adelante), establece un procedimiento encaminado a sancionar las infracciones definidas en la misma, "en el que se previene el cierre temporal de la actividad (o suspensión) hasta que las deficiencias sean corregidas y se compruebe la eficacia de las medidas adoptadas". Pero advierte que tal sanción solo resulta procedente, de acuerdo con el referido texto normativo, tras la tercera visita de inspección municipal y consiguiente incumplimiento de lo ordenado, y, en consecuencia, considera improcedente el cierre temporal o suspensión acordado, cuando solo se habían realizado dos visitas de inspección, habiéndose comprobado en la segunda que se había rebajado el nivel de ruidos, aunque no con la intensidad requerida.

Por tanto, la sentencia impugnada entiende que "la actuación municipal incurre en la anulabilidad", prevista en el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA, en adelante) y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC, en adelante), por infringir los referidos artículos 37 de la Ordenanza y 36 y 37 del RAM, y da lugar a indefensión del interesado, por cuanto se prescindió de un trámite, cuyo cumplimiento pudo dar lugar a la corrección de las deficiencias detectadas. Añade que la suspensión del funcionamiento del establecimiento ha acarreado unos perjuicios a su titular, cuyo monto no era posible determinar en sentencia, por lo que aplazaba su estimación al trámite de ejecución, y, en definitiva, estimaba el recurso contencioso-administrativo. Esto es, acogía la doble pretensión de la demanda: la anulabilidad de las resoluciones administrativas que suspendían el funcionamiento del salón de juegos recreativos hasta que se hubiera presentado un proyecto de aislamiento avalado por técnico competente y la eficacia de su ejecución fuera comprobada por los técnicos municipales, haciendo el titular de dicha actividad efectivo el cierre a las 48 horas de la notificación del acuerdo; y el reconocimiento del derecho de don Jesús Carlos a percibir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Frente a dicha sentencia se articulan cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).

En el primero, se hace referencia a lo que la representación procesal del Ayuntamiento califica como "policía de tranquilidad" y se señala que la sentencia de instancia centra su argumentación en los artículos 37 de la Ordenanza reguladora de la Emisión de Ruidos y Vibraciones de Logroño y 36 y 37 RAM, pero prescinde de otros preceptos integrantes del grupo normativo, aplicable como son, de una parte, los artículos de la Constitución: 43 (derecho a la protección de la salud); 45 (derecho a disfrutar del medio ambiente) y 18 (derecho a la inviolabilidad del domicilio). Y, de otra, el artículo 42.4.b) de la Ley General de Sanidad (LGS, en adelante), Ley 14/1985, de 25 de abril, que, al enumerar las responsabilidades mínimasde los Ayuntamientos en materia sanitaria especifica expresamente "el control sanitario de ruidos y vibraciones".

Más el motivo, en los términos expuestos, no puede ser acogido porque la sentencia que se impugna no niega los referidos derechos de los ciudadanos ni la competencia, incluso, la responsabilidad del Ayuntamiento en la materia, sino que considera que al ejercer aquélla, se ha incurrido en la ineficacia relativa que supone la anulabilidad de los actos como consecuencia de haberse prescindido de un trámite procedimental establecido por la normativa aplicable, municipal y estatal, causante de indefensión, ya que, de haberse otorgado un nuevo plazo para corregir los excesos de ruido, el interesado podía haberlo aprovechado, antes de procederse a la suspensión o cierre temporal del establecimiento, para la plena adecuación de los ruidos producidos a la Ordenanza, cuando había evidenciado, incluso, esta intención con la disminución de decibelios comprobada al efectuarse la segunda visita de inspección.

En los motivos de casación segundo y tercero se señalan como infringidos por la sentencia de instancia diversos preceptos y doctrina jurisprudencial, pero están relacionados en cuanto se sustentan en la naturaleza no sancionadora de la medida de suspensión adoptada por los acuerdos municipales impugnados. Así, en el segundo motivo se citan los artículos 47 [debe entenderse 37] de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios y 37 LGS, y como jurisprudencia la doctrina contenida en sentencias de 11 de marzo de 1987 y 20 de julio de 1992, y, en el tercero, el artículo 48 LPA, en relación con los artículos 36 y 37 RAM y 37 de la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones de Logroño; pero en ambos casos se trata de poner de relieve la errónea interpretación que hace la Sala de instancia cuando aplica a los acuerdos municipales las exigencias establecidas para el procedimiento sancionador.

Los referidos preceptos legales y doctrina de la Sala que fueron ya invocados en la instancia consideran, ciertamente, que no tiene carácter sancionador -no es constitutiva de sanción- la suspensión por el Ayuntamiento del funcionamiento de establecimientos, instalaciones o servicios hasta tanto se rectifiquen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad.

La identificación de la medida cautelar que incorporan dichos preceptos legales en cada supuesto y su diferenciación con lo que puede ser realmente la sanción de clausura o cierre temporal que incorporan el artículo 38 del RAM o la correspondiente Ordenanza municipal, en este caso el artículo 37.5 de la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Logroño, no siempre resulta sencilla.

No obstante, como criterios identificadores, cabe señalar los siguientes de concurrencia conjunta o acumulada. En primer lugar, para que pueda considerarse medida cautelar, el cierre del establecimiento o la suspensión del mismo debe quedar necesariamente supeditada a la corrección de los defectos o al cumplimiento de los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad, de manera que observados éstos ha de levantarse la suspensión. En segundo lugar, los efectos o el riesgo para la sanidad, higiene o seguridad derivados del establecimiento o actividad de que se trate han de ser de suficiente entidad como para justificar una medida precautoria de suspensión, de forma que su adopción no resulte desproporcionada. Y, por último, la resolución administrativa que acuerda la suspensión provisional debe reflejar, de forma explícita o implícita, la naturaleza preventiva o la finalidad de evitación del daño.

En el presente caso, a pesar de las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda (fundamento jurídico tercero) sobre la naturaleza no sancionadora de la suspensión del funcionamiento del salón de juegos recreativos, la sentencia de instancia rechaza sólo implícitamente tal criterio al fundamentarse su fallo en el incumplimiento del procedimiento establecido para la imposición de la sanción establecido en la Ordenanza (art. 37) y, para la concesión de licencias, en el RAM (arts. 36 y 37). Y ello a pesar de que, de una parte, el acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, de 12 de mayo de 1993, supedita la suspensión a la presentación de un proyecto de aislamiento avalado por técnico y a la eficacia comprobada de su ejecución; y, de otra, en el inicial acuerdo de 25 de noviembre de 1992, aunque se dispone la incoación de expediente sancionador, se hace salvedad expresa del "deber [del Ayuntamiento] de impedir la situación de molestia creada".

Por consiguiente, parece que, en el presente caso, la versatio quaestio o requisito de dudosa concurrencia, para entender que la suspensión acordada constituía, no una sanción, sino una auténtica medida cuatelar exigida de forma inaplazable por la producción de un insoportable ruido, era la entidad de éste, comprobada en las dos inspecciones realizadas por la policía municipal. Y, centrado así el tema, resulta que, mientras el artículo 18 de la Ordenanza de Ruidos y Vibraciones de Logroño, para el ambiente interior de viviendas o locales, establece que el nivel de presión sonora transmisible no podrá exceder de 35 Db (A de día, ni de 30 Db (A) de noche, las referidas mediciones arrojan un nivel transmitido de 44 Db (A) y en momentos aislados hasta 56 Db (A), en la primera ocasión, y 41 Db (A) en la segunda; intensidadsonora, por tanto, de suficiente intensidad para justificar la medida provisional de suspensión en tanto no se adoptaran las pertinentes medidas de insonorización. O, dicho en otros términos, la suspensión adoptada era idónea para evitar el daño y guardaba la necesaria relación de adecuación con la finalidad a la que responden los preceptos legales que preven la medida cautelar.

La estimación de los motivos antes examinados hace innecesario el análisis del cuarto motivo de casación y que, conforme al artículo 102.1.3º LJ, casando la sentencia de instancia haya de resolverse lo procedente, dentro de los términos del debate procesal, sobre la nulidad o anulación de los reiterados acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Logroño, de fechas 12 de mayo y 8 de julio de 1993; y la solicitud del reconocimiento del derecho del actor en instancia, don Jesús Carlos , a percibir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Pretensiones que deben ser desestimadas por las siguientes razones:

1. ) La suspensión del funcionamiento del salón de juegos recreativos DIRECCION000 . hasta que fuera presentado un proyecto de aislamiento avalado por técnico competente y comprobada la eficacia de su ejecución por los técnicos municipales, haciendo efectivo el cierre a las 48 horas de la notificación del acuerdo y velando por su cumplimiento la policía local, se adopta cautelarmente, en ejercicio de competencias municipales para la prevención del excesivo ruido procedente de la actividad molesta desarrollada en el salón de juegos recreativos y constatado en dos inspecciones realizadas el 7 de noviembre de 1992 y el 28 de febrero de 1993. La medida provisional de cierre, en tanto se proceda al aislamiento, se adopta después de que mediara un previo requerimiento al titular del establecimiento para que efectuara la corrección de las deficiencias detectadas con apercibimiento de suspensión, contenido en el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 25 de noviembre de 1992, teniendo aquél, por tanto, oportunidad para acomodar la actividad a los niveles de ruido tolerados por la Ordenanza y para efectuar alegaciones con anterioridad a que se adoptara el acuerdo de suspensión de 12 de mayo de 1993.

2. ) Además de la adecuación a Derecho de los actos municipales que se recurren, en ningún caso podría acogerse la pretensión indemnizatoria porque la actora se limita a solicitar, en su demanda, que se declare su derecho a "percibir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios", sin acreditar los requisitos establecidos para la exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (arts. 106 CE, 54 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y 139 a 144 LRJ y PAC). Esto es, no basta con invocar el eventual derecho a la indemnización si no se prueba la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, que no exista el deber jurídico de soportar, y que, sin mediar caso de fuerza mayor, sea consecuencia del funcionamiento del correspondiente servicio municipal.

Es cierto que, conforme a la doctrina de esta Sala, > y que > (Sentencias de 7 de febrero de 1981, 1 de febrero de 1982 -, 17 de marzo de 1982 -, 19 de septiembre de 1983 - , 23 de enero de 1984 -, 16 de marzo de 1984 -, 20 de junio de 1984 - y 10 de marzo de 1986 ), de manera que, solicitada únicamente la anulación del acto en vía administrativa, cabía acumular la pretensión indemnizatoria, no planteada antes, en la vía jurisdiccional. Pero, en cualquier caso, debe desestimarse tal petición indemnizatoria porque, como se ha dicho, además de la legalidad de la actuación administrativa, no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos que, según constante jurisprudencia, son exigibles para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial, a saber: la efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado, el cual fuese consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto y que no se haya producido fuerza mayor [Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de marzo, 7 de abril y 27 de diciembre de 1989, 19 de enero y 14 de diciembre de 1990 (Sección Primera); 20 de febrero, 6 de marzo y 25 de octubre de 1989, y 8 de febrero de 1991 (Sección Tercera); 5 de febrero y 20 de abril de 1991, 10 de mayo de 1993, 23 de noviembre de 1993 y 27 de noviembre de 1993 (Sección Sexta); y 11 de febrero de 1991 (Sección Séptima)].

Los razonamientos expuestos justifican la estimación del recurso de casación y que, anulando la sentencia de instancia, se desestime el recurso contencioso-administrativo declarandoajustados a Derecho los actos administrativos originariamente impugnados; sin que proceda el reconocimiento del derecho a la indemnización de daños y perjuicios que se solicitaba en la demanda. No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en la instancia, ni tampoco en el trámite de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,