SAP Guipúzcoa 164/2005, 6 de Julio de 2005
| Ponente | IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI |
| ECLI | ES:APSS:2005:893 |
| Número de Recurso | 1134/2005 |
| Número de Resolución | 164/2005 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA N º 164/05
ILMOS. SRES.
Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Dña. MÓNICA SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN , a seis de julio de dos mil cinco.
La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 376/04 del Juzgado de lo Penal nº 2, de los de Donostia-San Sebastián , seguido por un delito de maltrato habitual, en el que figura como parte apelante D. Ricardo , representado por la Procuradora Sra. Mugica Aguirre y defendido por el Letrado Sr. Fernandez Casadevante y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2005 , que contiene el siguiente FALLO:"Que debo condenar y condeno a D. Ricardo como autor criminalmente responsable de un delito de violencia doméstica habitual cometida en el domicilio familiar y en presencia de menores, previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de dos años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años y al pago de las costas procesales.
Que debo condenar y condeno a D. Ricardo como autor criminalmente responsable de dos faltas de lesiones, previstas y penadas en el artículo 617.1.del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena, por cada una de ellas de cuarenta días de multa con cuota diaria de 6 euros, es decir, a una multa total de 480 ( Cuatrocientos ochenta ) euros que, en caso de impago o insolvencia, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; y al pago de las costas procesales.
Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de Dª Frida y de sus hijos, y de comunicarse con ella y ellos en cualquier modo durante tres años."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ricardo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de abril de 2005, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1134/05. La fecha para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO quedó fijada para el día 4 de julio de 2005, a las 10,30 horas de su mañana.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia ellIlmo. Sr. Magistrado DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI .
HECHOS PROBADOS
Se confirman los hechos probados de la sentencia recurrida que literalmente establecen que:
"ÚNICO: Ha sido probado y así, expresa y terminantemente, se declara que el acusado D. Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo conviviendo desde el año 2.000 hasta Enero de 2.004 con Dª Frida y los tres hijos menores de ésta en el mismo domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Irún.
El acusado, desde mediados de 2.001 aproximadamante, insultaba y le decía a la denunciante que la iba a matar, con una frecuencia ascendente que en los últimos días de relación llegó a ser casi a diario, actuando el acusado siempre en estado de embriaguez en estos episodios y en los que se referirán a continuación.
El día 5 de Enero de 2.004 el acusado propinó varias bofetadas a la denunciante.
Sobre las 22 horas del día 10 de Enero de 2.004, el acusado golpeó al hijo de su pareja, Humberto , de 15 años, en su dormitorio con un bate de béisbol, causándole un hematoma en la pantorrilla izquierda que sanó sin necesidad de tratamiento médico.
Ante el reproche de la denunciante, el acusado la agarró del cuello y la tiró al suelo dándole patadas, todo ello en presencia de sus tres hijos menores y, a consecuencia de estos hechos, la Sra. Frida sufrió hematomas en brazo y mano izquierdos y en la región submandibular bilateral, que sanaron sin necesidad de tratamiento médico.
Sobre las 0 horas del día 11 de Enero de 2.004, el acusado, en el domicilio familiar, roció con gasolina de su mechero el pelo y ropa de la denunciante y, mientras le acercaba el mechero encendido le decía " te voy a cambiar el pelo".
Planteamiento del debate en esta instancia
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El Ilmo magistrado-juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián pronunciósentencia, en fecha 2 de marzo de 2005 , en cuyo fallo se contienen los pronunciamientos que se consignan en los antecedentes de hecho de esta resolución.
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La defensa técnica de D. Ricardo (parte acusada) interpone recurso de apelación. Solicita, en primer lugar, la revocación de la sentencia, absolviéndo al acusado del delito tipificado en el artículo 173.2 CP (violencia habitual en el entorno familar o convivencial) y condenandole como autor de dos faltas de lesiones con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de treinta días de multa a razón de tres euros diarios por cada una de las faltas. Aduce que no se ha acreditado la habitualidad, uno de los elementos que conforman el tipo de injusto del artículo 173.2 CP . La prueba practicada únicamente denota la existencia de dos actos de violencia física, en un período de cuatro años de convivencia, sin que la conducta del acusado pueda calificarse como violencia psíquica.
Postula, con carácter subsidiario que, de mantenerse la condena por el delito contenido en el artículo 173.2 CP , se imponga la pena de seis meses de prisión, al concurrir la atenuante de embriaguez.
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El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación instando la confirmación de la sentencia.
Juicio de subsunción típica
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La defensa técnica del acusado pone en tela de juicio la concurrencia del elemento de la habitualidad, elemento integrante del tipo de injusto diseñado en el artículo 173.2 CP . A su juicio únicamente cabe apreciar la existencia de dos actos de violencia física producidos en el marco de una convivencia que duró cuatro años.
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El elemento vertebral del tipo contenido en el artículo 153 CP (actual 173.2 CP)es la habitualidad, al prohibirse de forma concreta el ejercicio reiterado de la violencia, física o psíquica, sobre personas vinculadas por parentesco o afectividad.
El concepto de habitualidad no es un elemento que caracteriza al sujeto activo- como en su originaria dimensión criminológica- ; es un dato que cualifica la acción típica. De esta forma, puede afirmarse que el término de habitualidad no debe ser equiparado, en un estricto sentido técnico jurídico, con el de reincidencia, sino que precisa de contornos criminológico-sociológicos que lo asimilan a conducta agresiva, repetida y dilatada en el tiempo. La habitualidad es un concepto fáctico que implica un sometimiento de las víctimas a un estado permanente de violencia. Este estado de subyugación engendra un intenso miedo racional, inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, que alcanza un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad de adecuación de la propia conducta a las exigencias de respeto a los bienes jurídicos del victimario.
Desde esta vertiente conceptual, la habitualidad se vertebra en torno a tres premisas:
-; la presencia de un elenco de conductas de agresión física o psicológica;
-; la existencia de específicos destinatarios de la agresión, como son las personas que, manteniendo relaciones de parentesco o afectivas con el victimario, conviven o convivieron en el hogar familiar;
-; la vigencia de un hilo de continuidad cronológica y espacial entre los diversos actos de agresión.
En la determinación del elemento objetivo de la habitualidad se han abierto dos líneas interpretativas.
Para algunos autores es preciso, como mínimo, la presencia de tres acciones violentas aplicando, de forma analógica, el concepto de habitualidad diseñado por el artículo 94 del Código Penal para la aplicación de las figuras de suspensión y sustitución de las penas. Esta línea argumentativa es asumida por la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/1998, de 24 de octubre , sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar. También tiene un reflejo jurisprudencial reciente, si bien minoritario. Así la STS de 11 de marzo de 2003 señala que la habitualidad surge a partir de tres hechos o acontecimientos violentos que denotan el comportamiento intolerable del agresor, en un marco de violencia doméstica, con clara afectación del bien jurídico protegido.
Otro grupo de autores sostienen que basta, para apreciar la habitualidad, con acreditar la presencia de un estado de agresión permanente, sin exigir una vinculación estricta a un determinado número de actos agresivos.
Esta última tendencia ha sido asumida por la jurisprudencia mayoritaria. La STS de 7 de julio de 2000establece que la literalidad del artículo 153 CP (actual artículo 173.2 CP ) no exige la concurrencia de un número concreto de actos violentos; modela la habitualidad en torno a la confluencia de un elemento cuantitativo- pluralidad de actos violentos- y un elemento cualitativo- proximidad temporal de los mismos y víctimas individualizadas por su parentesco o afectividad con el victimario-. En la misma línea discursiva la STS de 24 de junio de 2000 reseña que la habitualidad no resulta definida a partir de las premisas conceptuales ofrecidas por el ...
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