STS 355/2003, 11 de Marzo de 2003

PonenteJulián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:1664
Número de Recurso2576/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución355/2003
Fecha de Resolución11 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de Eloy y Estela , contra Sentencia núm. 12/2001 de fecha 21 de marzo de 2.001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia dictada en el Rollo Penal núm. 195/98 dimanante de la causa núm. 2/98 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cartagena, seguida contra los acusados Eloy y Estela , por delito de violencia doméstica habitual y lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación votación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también partes: el Ministerio Fiscal; y estando los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú y defendidos por el Letrado D. Ricardo Sanz Alconchel.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Cartagena incoó la causa núm. 2/98 por delito de violencia doméstica habitual y lesiones contra Eloy y Estela , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia que con fecha 21 de marzo de 2.001 dictó Sentencia núm. 12/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que Estela , nacida en el años 1968, es madre de tres niños nacidos en los años 1.998, 1.992 y 1.999, llamados Carlos Miguel y Jesus Miguel y Isidro . Desde principio del años 1.996 convivía Estela y sus hijos de manera estable con Eloy , nacido en el años 1.964, padre del tercero de los hijos, haciéndolo en la Calle del Ángel de Cartagena. Ninguno de los dos acusados prestaba la atención debida a sus hijos, que se encontraban mal aseados y faltos de cuidado, habiendo mandado al mayor a vivir con la abuela paterna, Bárbara , en la Barriada Villalba de la misma ciudad.

En fechas no concretadas, pero en todo caso entre finales de 1.996 y el 30 de mayor de 1.997, Eloy , sin que pueda determinarse el número de ocasiones, golpeó reiteradamente, con las manos o dando patadas o con algún objeto contundente, al menor Jesus Miguel , que contaba cuatro años de edad. Como consecuencia de tales agresiones el menor sufrió lesiones consistentes en múltiples hematomas en espalda, nalgas, caderas torso, brazos y piernas, todas ellas de diversas datas, con un antigüedad no superior a 20 días, que curaron tras una primera asistencia facultativa, sufriendo también lesiones psíquicas al derivar de esa actuación un estrés postraumático para el menor, que no respondía a estímulos, se quedaba quieto, cabizbajo, con una actitud absolutamente recelosa ante terceros, situación que requirió tratamiento prolongado de tipo psicológico y atenciones especiales en el centro en el que fue internado.

La madre, pese a presenciar en ocasiones los golpes dados por Eloy al menor y conocerlos otras veces por lo que éste le contaba, no tomó medida alguna para impedir que la situación continuase desarrollándose en esos términos.

Conocedor el ISSORM de la situación de abandono de los menores, adoptó resolución de fecha 2 de mayo de 1.997 asumiendo su tutela al apreciar desamparo de los mismos, llevando a cabo la recogida de los menores el 30 de mayo de 1.997, pese a que tanto la madre como su compañero trataron de ocultarlos llevándolos a casa de un familiar, Valentina , quien observó las lesiones del menor y lo puso en conocimiento de una Asistenta Social y ésta del ISSORM, que procedió a retirarlos.

Eloy fue condenado anteriormente en sentencia firme de 24 de octubre de 1.994 como autor de un delito de lesiones a la pena de cuatro meses de arresto mayor, por las lesiones ocasionadas a su esposa legal (folio 292 y copia de la sentencia aportada por el Ministerio fiscal a inicio de la vista). También fue condenado en juicio de faltas 7/96 seguido ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Cartagena en sentencia de fecha 15 de febrero de 1.996, por causar lesiones dolosas a los dos hijos de su matrimonio, de 11 y 5 años de edad (folios 48 a 50).

Estela tiene reconocida por el ISSORM una discapacidad por retraso mental moderado, valorado administrativamente en 65%, por lo que percibe una pensión no contributiva (folios 25 y 26 del Rollo de Sala).

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el conjunto de las pruebas practicadas, fundamentalmente las declaraciones de los propios imputados, las de los testigos que comparecieron al acto del juicio, la numerosa documental oficial aportada y los informes de los médicos que atendieron y examinaron al menor inmediatamente después de su recogida por el ISSORM.

SEGUNDO

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que de conformidad con la acusación fiscal debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eloy y a Estela como autores del delito de violencia doméstica habitual y autor y cómplice, respectivamente, de un delito de lesiones por los que venían acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles las siguientes penas:

- A Eloy , por delito de violencia doméstica habitual a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y por delito de lesiones a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, en ambos casos la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

- A Estela , por un delito de violencia doméstica habitual la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, y por el delito de lesiones (como cómplice) la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, en ambos casos también con igual pena accesoria a la antes señalada.

También se les condena al pago por mitad de las costas causadas en este procedimiento y a indemnizar solidariamente al menor Jesus Miguel en la cantidad de cinco millones (5.000.000) de pesetas."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por los acusados recurso de casación por infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Eloy Y Estela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de casación de Eloy .

  1. - Respecto de ambos delitos, que se formula al amparo de los artículos 849.2º de la L.E.Crim. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  2. - Que se formula al amparo de los artículos 849.2º de la L.E.Crim. por infracción del art. 147.1 del Código Penal por aplicación indebida del mencionado precepto.

  3. - Que se formula al amparo de los artículos 849.2º de la L.E.Crim. (respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar) por infracción del art. 153 del Código Penal por aplicación indebida.

  4. - Que se formula al amparo de los artículos 849.1º de la L.E.Crim. por infracción del art. 66.1º del Código Penal respecto a los art. 22.8ª, 153 y 147.1º del Código Penal.

    Recurso de Casación Estela .

  5. - Respecto de ambos delitos, que se formula al amparo de los artículos 849.2º de la L.E.Crim. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  6. - Que se formula al amparo de los artículos 849.1º de la L.E.Crim., que se formula al amparo de los artículo 849.2º de la L.E.Crim. por infracción del art. 147.1 en relación al 4.1 del Código Penal por aplicación indebida del mencionado precepto.

  7. - Que se formula al amparo de los artículos 849.1º de la L.E.Crim. (respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar). Por infracción del art. 153 del Código Penal por aplicación indebida.

  8. - Al amparo del art. 849.1º de la Ley rituaria penal, por infracción de los art. 20.1º y 21.1ª y 5 del Código Penal por su falta de aplicación a los hechos declarados probados.

  9. - Al amparo del art. 849.1º de la ley procesal penal por infracción del art. 11 y 29 respecto del delito de lesiones y art. 11 respecto del violencia en el ámbito doméstico, ambos del C.P. por su indebida aplicación a los hechos declarados probados.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, e interesó la inadmisión de los motivos del recurso, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de Marzo de 2.003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Murcia, Sección primera, condenó a Eloy y Estela como coautores de un delito de violencia doméstica habitual, y al primero en concepto de autor y la segunda como cómplice de un delito de lesiones al menor Jesus Miguel , a la sazón de cuatro años de edad, y que convivía con ambos, siendo hijo de Estela , fruto de una relación anterior. Formalizan recurso de casación ambos condenados en la instancia, comenzando por el estudio de los motivos comunes.

SEGUNDO

En el primer motivo, formalizado por error facti, se invocan como documentos el informe médico forense, obrante a los folios 11 y siguientes, fechado a 12 de junio de 1997, y el segundo, fechado a 30 de mayo de 1997 (folio 5). Con ello pretenden los recurrentes combatir el aserto fáctico, a cuyo tenor el menor sufrió estrés postraumático, que requirió tratamiento de tipo psicológico y atenciones especiales escolares.

El motivo tiene que ser desestimado. El documento obrante al folio 5, demuestra ya los signos de abandono y la sospecha de malos tratos, diagnosticando policontusiones y otros efectos, prescribiendo una serie de medicamentos, derivando la atención hacia el pediatra y el odontólogo. El que figura unido a los autos a los folios 11 y siguientes, es concluyente: describe las lesiones traumáticas del menor, en el dorso, en miembros superiores e inferiores, así como sus consecuencias psíquicas, va acompañado de ilustrativas fotografías, y de un estudio muy detallado de las lesiones analizadas, describiendo las lesiones que se han producido por sujección, por maniobras defensivas del niño, por proyección y/o compresión (producidas al ser el menor empujado violentamente, cayendo sobre un plano duro, y aquellas otras producidas por golpe con un objeto contundente, contusiones múltiples, distribuidas por todo el cuerpo, torso anterior y posterior, y piernas), mereciendo mención especial una de ellas, compatible con las marcas que dejaría la puntera de un zapato que golpeara fuertemente, a modo de patadas, de modo, dice el informe, que todo "nos indica que estamos frente a un caso de palizas reiteradas al menor, y no ante un hecho aislado en la vida del niño", por lo que el menor Jesus Miguel "presenta signos evidentes de sufrir una situación reiterada de malos tratos físicos y psíquicos".

Dicho informe se complementa, con el obrante al folio 299, en donde el propio equipo de médico forenses, tras referirse a la sanidad de las lesiones físicas, afirma, con respecto a las psíquicas, que cumple con los criterios diagnósticos del trastorno reactivo de la vinculación de la infancia o la niñez DSM IV-313.89, en su tipo inhibido (Código F94.1), así como síntomas de estrés postraumático, que se considera precisan de tratamiento psiquiátrico, ya que el trauma sufrido puede interferir en el desarrollo de la personalidad del niño, así como en el establecimiento de relaciones adecuadas en las interacciones sociales y emocionales básicas de éste.

La contundencia de los informes invocados, en todo coincidentes con el relato factual, que narra una situación de violencia reiterada frente al menor, llevan a la inequívoca desestimación del motivo.

TERCERO

El segundo motivo, por el cauce autorizado por pura infracción de ley (incorrectamente señalado como art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), reprocha la calificación delictiva como delito de lesiones, del art. 147.1 del Código penal, en tanto, en tesis de los recurrentes, se ha producido una interpretación extensiva del tratamiento psicológico, no siendo por tanto médico o quirúrgico.

Por tratamiento médico debe entenderse, como reiteradamente ha declarado esta Sala, aquel sistema que se utiliza para curar una lesión o enfermedad, o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica.

El tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un médico, psiquiatra o no, pues en esto la ley no distingue, y constituyen cuestiones organizativas, ajenas al marco penal: la realidad nos muestra que son los propios facultativos los que derivan, en ocasiones, a los psicólogos la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos que éstos estén facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente, siempre que no se requiera la prescripción de medicamentos.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos, a la vista del informe citado anteriormente, en que el médico forense, como facultativo apto para valorar las lesiones y secuelas consecuentes al delito, estima que considera preciso de tratamiento psiquiátrico, ya que el trauma sufrido puede interferir en el desarrollo de la personalidad del niño, así como en el establecimiento de relaciones adecuadas en las interacciones sociales y emocionales básicas de éste. Con base a ello, la Sala sentenciadora relató que el menor sufrió lesiones consistentes en múltiples hematomas en espalda, nalgas, caderas, torso, brazos y piernas, sufriendo también lesiones psíquicas al derivar de esa actuación un estrés postraumático, no respondiendo el menor a estímulos, quedándose quieto, cabizbajo, con una actitud absolutamente recelosa frente a terceros, situación que requirió tratamiento prolongado de tipo psicológico y atenciones especiales en el centro en el que fue internado.

Con este "factum" no puede mantenerse la inexistencia de tratamiento médico, dada la gravedad de las lesiones padecidas, y el motivo, en consecuencia, se desestima.

CUARTO

El tercer motivo, por idéntico cauce casacional que el anterior, y con la propia incorrección ya señalada, que subsanaremos en esta instancia, denuncia la infracción del art. 153 del Código penal que describe y sanciona la violencia física habitual en el ámbito doméstico. Por la modificación operada por LO 14/1999 de 9 junio, también se tipifica la violencia psíquica.

Antes de dar respuesta casacional al motivo, conviene realizar algunos apuntes jurisprudenciales sobre este delito, de nuevo cuño, siguiendo a la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de enero de 2002.

La sentencia de esta Sala núm. 927/2000 de 24 de junio, realiza un detenido estudio de las características y funciones del art. 153 del Código Penal, que penaliza la violencia doméstica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable. Su doctrina debe complementarse por otras resoluciones de esta Sala como las SSTS núm. 645/99 de 29 de Abril, 834/00 de 19 de Mayo, 1161/2000, de 26 de junio, o 164/2001 de 5 de marzo.

Comienza la referida sentencia núm. 927/2000 de 24 de junio, recordando que el antecedente del actual art. 153, fue el art. 425 del Código Penal de 1973 introducido por L.O. 3/89 de 21 de Junio que sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unido por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de la habitualidad.

La STS de 17 de Abril de 1997 estimó que los elementos vertebradores del tipo penal de maltrato familiar habitual definido en el art. 425 del Código Penal de 1973, eran los siguientes:

  1. Que la acción suponga el ejercicio de violencia física.

  2. Que se ejerza habitualmente, con lo que a pesar de no integrar tales acciones, individualmente consideradas, más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito.

  3. Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin y

  4. Que tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad.

    La L.O. 10/95 de 23 de Noviembre, en su art. 153 recogió el delito de maltrato familiar habitual del art. 425 del anterior Código Penal con una nueva redacción, que mejoraba y corregía determinados defectos del precepto anterior:

  5. Pasan a ser comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre ascendientes.

  6. Se introduce la exigencia de convivencia aunque limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que no se hallan sometidos a la potestad, tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja.

  7. Se conserva la nota de que el sujeto activo debe mantener con el sujeto pasivo una especial relación descrita en el tipo constituida por ser cónyuge o persona "ligada de forma estable por análoga relación de afectividad", dato que constituye la razón del tipo.

  8. La otra nota que define el tipo la constituye la habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del Código Penal, que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad como se desprende tanto de la situación sistemática del art. 94 - dentro del Capítulo III del Título III "de las penas"-, como por la expresa remisión con que se inicia el artículo "...a los efectos previstos en las secciones 1ª y 2ª de este capítulo...", que se refiere a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y a la sustitución de las mismas.

    La L.O. 14/99 de 9 de Junio, de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el propósito explicitado en su Exposición de Motivos de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas, introdujo diversas reformas tanto en el Código Penal como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que se refiere al tipo del art. 153 estas reformas son:

  9. En relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca a situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella.

  10. Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la violencia física y ahora se extiende también a la psíquica.

  11. Se proporciona una definición legal de habitualidad que se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

    Como conclusión de este resumen legislativo, puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal. En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15- y en el derecho a la seguridad -art. 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39.

    Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no sólo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios.

    Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

    Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

    Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la L.O. 14/99 de 9 de Junio, siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquellas hayan quedado prescritas.

    A esta doctrina sentada por la sentencia núm. 927/2000 de 24 de junio, debemos añadir lo expresado en la sentencia núm. 1161/2000, de 26 de junio de 2000, cuando destaca que esta norma penal, (art 153 del CP 95), ha sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno.

    Y asimismo lo expresado por la Sentencia núm. 164/2001, de 5 de marzo, que declara que siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP 95, que la violencia física se ejerza, entre otros posibles sujetos pasivos, sobre el cónyuge o los hijos, es claro que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio "ne bis in idem", para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP.

    De la doctrina jurisprudencial expuestas, queda plenamente constatado que no impide la aplicación del tipo la prescripción de algún hecho delictivo, con tal que su estimación pueda considerarse en el contexto de un ámbito temporal de proximidad, y que la habitualidad surge a partir de tres hechos o acontecimientos de tal clase, que denotan el comportamiento intolerable del agresor, en un marco de violencia doméstica, con clara afectación del bien jurídico protegido.

    Aplicando las consideraciones anteriores al caso sometido a nuestra atención casacional, se describe en el relato factual de la sentencia de instancia que ambos acusados, Eloy y Estela , no prestaban la atención debida a sus hijos, los que se encontraban faltos de cuidado. Que Eloy infligió las contundentes y despiadadas lesiones al menor Jesus Miguel , de cuatro años de edad, de una forma que podemos calificar como espeluznante, y que basta con ver las fotografías unidas a los autos para su justificar los adjetivos. Que dichas lesiones tuvieron lugar en el ámbito doméstico y que previamente el acusado Eloy había sido condenado en juicio por delito de lesiones a su esposa y a sus hijos, en juicio de faltas, ambos descritos en el "factum".

    Con respecto a Eloy , se cumplen todos los requisitos, pero no con relación a la acusada recurrente Estela , madre del menor, en tanto que no se ha descrito en la relación de hechos probados la habitualidad que se exige como elemento del tipo, sino exclusivamente los acontecimientos que son calificados como constitutivos de un solo delito de lesiones (a pesar de que pudo tomarse en cuenta en la petición fiscal la pluralidad delictiva, a título concursal, pero no se hizo así), castigándose en concepto de autor, en el caso de Eloy , y de cómplice, en el supuesto de Estela . No hay, pues, referencia al requisito de habitualidad en el comportamiento de ella respecto de sus hijos, ya que no hay más que un solo delito, por lo que el motivo se estima a favor de Estela , debiéndose dictar en consecuencia segunda sentencia, absolviéndola del delito de violencia doméstica habitual.

QUINTO

El cuarto motivo, exclusivamente de Eloy , denuncia, por infracción de ley, la concreta individualización penológica que ha impuesto la Sala sentenciadora.

Dicha Sala tuvo en consideración, como elementos integrantes de su decisión, la corta edad del menor, la brutalidad de su comportamiento y la reiteración delictiva, siendo razones sobradas para atender a los criterios exigidos por la regla primera del art. 66 del Código penal, por lo que se desestima el motivo.

SEXTO

El motivo quinto de Estela , en cuanto denuncia la infracción del delito de violencia doméstica, ya se encuentra estimado con anterioridad, y con relación a las lesiones, su posición de garante es incuestionable, habiendo sido sancionados los hechos a título de complicidad y no de autoría, y resta por examinar el cuarto, que formalizado por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación de la eximente completa o incompleta de anomalías psíquicas, al padecer una minusvalía declarada administrativamente en un 65 por 100. Ahora bien, siendo de obligado respeto los hechos probados, dada la vía elegida por la recurrente, en el relato factual se describe su discapacidad como de retraso mental moderado, y en la fundamentación jurídica se expone que, pese a ser citada hasta en tres ocasiones para la práctica de una pericial médica a fin de determinar su minusvalía psíquica, no compareció la acusada, no habiendo invocado oportunamente su defensa la cuestión que ahora plantea, por lo que el motivo tiene que ser desestimado, sin perjuicio de que la Sala sentenciadora ya tuvo en consideración dicha minusvalía psíquica para individualizar penológicamente su dosificación punitiva, que se cifró en un año de prisión por el delito de lesiones, único por el que será condenada, lo que permitirá, como dice dicha Sala sentenciadora, la suspensión de la pena en ejecución de sentencia.

SEPTIMO

Se imponen las costas procesales en el recurso de Eloy , y se declaran de oficio, en el recurso de Estela .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial del recurso de casación interpuesto por Estela por infracción de Ley contra Sentencia núm. 12/2001 de fecha 21 de marzo de 2.001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia que condenó a Eloy y a Estela como autores de un delito de violencia doméstica habitual y como autor y cómplice, respectivamente, de un delito de lesiones, por los que venían acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, desestimando el recurso de casación interpuesto por Eloy .

Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia en el recurso casación interpuesto por Estela y condenamos al pago de las mismas al recurrente Eloy .

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción número 2 de Cartagena incoó la causa núm. 2/98 por delito de violencia doméstica habitual y lesiones contra Eloy , con D.N.I. número NUM000 , nacido el 15 de marzo de 1964, de estado civil separado, hijo de Adolfo y Eugenia , natural de Castaras (Granada), vecino de Cartagena (Murcia), con domicilio en CALLE000 , número NUM001 , de profesión agricultor, con escasa instrucción, con antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, de solvencia no acreditada y contra Estela , con D.N.I. número NUM002 , nacida el 9 de noviembre de 1.968, de estado civil viuda, hija de Adolfo y Soledad , natural y vecina de Cartagena (Murcia), con domicilio en Barriada de San Antón CALLE001 , número NUM003 , sin instrucción, pensionista, sin antecedentes penales, no privada de libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 21 de marzo de 2.001 dictó Sentencia núm. 12/2001 que condenó a Eloy y a Estela como autores del delito de violencia doméstica habitual y como autor y cómplice, respectivamente, de un delito de lesiones por los que venían acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta Sentencia fué recurrida en casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada por esta Sala; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a Estela del delito de violencia doméstica habitual, sin que proceda variar la responsabilidad civil solidaria por la condena por el delito de lesiones.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Estela del delito de violencia doméstica habitual, por el que había sido acusada, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a dicha declaración, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos penológicos, civiles y procesales dispuestos por la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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