STS 1961/2000, 29 de Diciembre de 2000
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2000:9752 |
| Número de Recurso | 458/1999 |
| Número de Resolución | 1961/2000 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Ernesto contra Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho dictada en el Rollo de Sala 11101/98 dimanante de las Diligencias Previas núm. 2514/98 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de los de Barcelona, seguidas contra Luis Pablo y Ernesto por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez y defendido por el Letrado Don Antonio González Bolaño.
El Juzgado de Instrucción núm. 20 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 2514/98 contra Luis Pablo y Ernesto por delito contra la salud pública, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Tercera, que con fecha 12 de noviembre de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado: Ernesto , mayor de edad, sin antecedentes penales, venía siendo investigado por su presunta participación en el tráfico ilegal de drogas, por el grupo de investigación fiscal antidrogas de la Guardia Civil, como consecuencia de ellos el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Blanes, en auto de fecha 3 de abril de 1998 había acordado la intervención de los teléfonos núms. NUM000 y NUM001 , de uso habitual del acusado.
En fecha 4 de junio de 1998, los agentes que llevaban a cabo la investigación, tuvieron conocimiento de que el acusado Ernesto se citaba con una persona, hasta entonces no identificada, en la estación de autobuses de esta ciudad, ya que esa persona viajaba desde Madrid, a donde pensaba regresar una hora después de su llegada, sospechándose que podía darse una transmisión de sustancias estupefacientes, se montó el correspondiente dispositivo. Sobre las 11 de la noche llegó en un autobús procedente de Madrid Luis Pablo , a quien esperaba el otro acusado, y tras entrar en el Bar y tomar unas consumiciones, ambos se dirigieron al exterior de la estación, momento en que los agentes intervinieron, ocupando en poder de Luis Pablo dos paquetes con el siguiente contenido, 49,713 gramos de cocaína con una pureza del 76,4% y 12, 374 gramos de cocaína con una riqueza del 677,8%; que debía entregar a Ernesto . La cocaína intervenida tendría un valor en el mercado de 650.000 pesetas.
Luis Pablo presenta adicción a la cocaína."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ernesto y Luis Pablo como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía en Luis Pablo a la pena de tres años de prisión, multa de seiscientas cincuenta mil pesetas (650.000 pts.) o veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial, y pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos y pago de las costas correspondientes.
Acredítese la solvencia de los acusados.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Ernesto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación procesal del acusado Ernesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Recurso de casación por infracción de Ley, del artículo 5 de la L.O.P.J. al haberse infringido el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE.
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- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la L.E.Crim. motivo que se anuncia con carácter alternativo al anterior, y por inaplicación del artículo 16.1º del C. Penal de 1995, relativo a la tentativa delictiva.
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- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 851 de la
L.E.Crim. A este motivo se ha renunciado.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de diciembre de 2.000.
Dada la complejidad del tema y las ocupaciones que pesan sobre el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se han cumplido todos los trámites procesales excepto el plazo para dictar Sentencia.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó al ahora recurrente, Ernesto (junto a Luis Pablo , que se aquieta con la Sentencia dictada), como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, declarando como probado que, sobre las once de la noche del día 4 de junio de 1998, llegó en un autobús procedente de Madrid, Luis Pablo , a quien esperaba el otro acusado, y tras entrar en un bar y tomar unas consumiciones, ambos se dirigieron al exterior de la estación, momento en que los agentes intervinieron, ocupando en poder de Luis Pablo dos paquetes que contenían cocaína que debía entregar a Ernesto .
El primer motivo del recurso se formaliza por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., alegando como infringido el principio rector de la actividad procesal en materia penal que lo constituye la presunción de inocencia. En su desarrollo, el recurrente alega dos submotivos; en el primero se pone en cuestión la legalidad constitucional de laafectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.), y por el segundo, se combate la conclusión condenatoria a que llegó la Sala Sentenciadora, mediante la llamada prueba indiciaria, indirecta o circunstancial.
El recurrente se queja en cuanto a la intervención telefónica que no respetó los principios de proporcionalidad y necesidad, y que no se efectuó con el necesario control judicial selectivo ni consta debidamente en las actuaciones que la transcripción de las conversaciones derivadas de la intervención se hayan efectuado debidamente bajo la fé pública judicial.
El submotivo primero tiene que se desdestimado por dos tipos de razones: Por un lado, no se planteó en la instancia, no dando lugar a la Sala sentenciadora a pronunciarse sobre las irregularidades que se dicen cometidas; de otro lado, examinada la causa, se obsera que la petición está fundamentada en datos objetivos, la resolución judicial habilitante está motivada por remisión, así como suficiente fundamentación para su prórroga, cumplimentándose los plazos legales, el delito investigado es de suficiente gravedad para tolerar la afectación que se ha producido, hay control judicial de la medida y las transcripciones están adveradas bajo la fé del secretario judicial.
Por el segundo (llamémosle) submotivo, el recurrente reprocha a la Sala sentenciadora la racionalidad de la inferencia que lleva a cabo en su Sentencia.
En los hechos probados se narra cómo el recurrente, investigado por su relación con el tráfico de sustancias estupefacientes, se citaba con una persona, hasta entonces no identificada, en la estación de autobuses de Barcelona, conociéndose que viajaba desde Madrid, a cuya capital pensaba regresar una hora después de su llegada, y sospechándose que podía tratarse de una transmisión de drogas, se montó el correspondiente dispositivo policial. Sobre las once de la noche, llegó en el autobús procedente de Madrid el otro acusado, y tras entrar en el bar y tomar unas consumiciones, ambos se dirigieron al exterior, momento en que fueron detenidos, ocupando al viajero dos paquetes que contenían heroína (concretamente 49,713 gramos y 12,374 gramos de cocaína). La Sala de instancia condena a ambos acusados, aquietándose Luis Pablo (el viajero transmisor) y recurriendo Ernesto (el receptor).
Los indicios por los cuales el Tribunal sentenciador condena al ahora recurrente, son los siguientes:
-
las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que permiten tener por probada la relación del Sr. Ernesto con el tráfico de drogas; b) el contenido de las intervenciones telefónicas que prueba también tal relación con el tráfico de sustancias estupefacientes; c) el billete que portaba el Sr. Luis Pablo , que acredita el viaje del mismo de Madrid a Barcelona y vuelta, con solamente una hora de estancia en la Ciudad Condal; d) el hallazgo en poder de éste útlimo de los dos paquetes citados de cocaína; e) el encuentro entre ambos y la salida juntos de la estación de autobuses.
De estos indicios la Sala sentenciadora deduce que el encuentro se produjo con la finalidad de transmitir la droga incautada al ahora recurrente. Dice el Tribunal de instancia: "no se viaja desde Madrid a Barcelona portando 62 gramos de cocaína para tomar un café con una persona determinada y volver a Madrid una hora después".
Respecto a dicha inferencia, cabe señalar por esta Sala Casacional, lo siguiente: A) Es jurisprudencia reiterada que el Tribunal sentenciador goza de plenas facultades y entra dentro de su soberanía para declarar probados aquellos aspectos fácticos que se producen mediante prueba directa, ya que por la inmediación que disfruta recibe por sí las declaraciones de todos los medios personales de prueba, por lo que deben considerarse correctas las conclusiones a las que ha llegado desde el punto de vista valorativo, o al menos no controlables en casación. B) Que por lo que se refiere a la prueba indirecta, esta Sala no pude más que revisar o controlar la racionalidad de la inferencia, dado el contenido del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. C) Desde esta perspectiva, consideramos razonable la inferencia a la que llega la Sala sentenciadora, la cual queda reforzada por los siguientes datos: a´) del contenido de la conversación en que se concierta la cita en Barcelona, no consta dato alguno de donde deducir que se trata de los tratos correspondientes a la compraventa de un vehículo usado; b´) que si bien, como argumenta la Sala de instancia, el recurrente puede dedicarse a dicha actividad, lo cierto es que consta un dato contradictorio, como es un ingreso de 90.000 pesetas el día 2 de junio de 1998 en la cuenta del otro acusado (Sr. Luis Pablo ), dos días antes del encuentro, por parte del recurrente, que no se compadece con la explicación de la compraventa, ya que el citado recurrente es el vendedor y no el comprador de vehículos usados; c´) que ni siquiera se ha planteado un hipótesis verosímil respecto de tal supuesto contrato, guardando el recurso silencio sobre dicha cuestión, por lo que no pueden contrastarse tales datos; d´) por último, que en esa breve estancia en Barcelona no se encuentra a la vista el vehículo supuestamente ofertado en la estación de autobuses, lo que refuerza la tesis de la Sentencia de instancia.La conclusión, pues, a la que llega la Sala senteciadora no puede tildarse de irrazonable, ilógica o imprudente. Nuestras facultades revisoras en materia de valoración probatoria terminan ahí, dada la vía elegida por el recurrente. Sabido es que el art. 741 de la L.E.Crim. encomienda la apreciación probatoria a la Sala que celebra el juicio oral y presencia la prueba que ante ella se practica. Y también es conocido que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTC 175/1985 y 24/1997, y SSTS 132/1997, 692/1998 y 1602/1999, entre otras muchas) ha admitido que el derecho a la presunción de inocencia puede ser desvirtuado por indicios.
En el caso de autos, los indicios son plurales y de suficiente entidad probatoria para reforzar el juicio de culpabilidad, llegando a una conclusión razonablemente inequívoca.
El motivo en conjunto debe ser, pues, desestimado.
El segundo motivo se formaliza por infracción de Ley del artículo 849.1º de la L.E.Crim., alegando como infringido el art. 16.1º del C. Penal, relativo a la tentativa delictiva. En su desarrollo, el recurrente aún admitiendo que el encuentro entre ambos acusados tenía por objeto la transmisión de la sustancia estupefaciente, dicha transmisión no llegó a efectuarse, por lo que aquél no tuvo en ningún momento disposición alguna sobre la citada droga.
El motivo tiene que ser desestimado. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha conformado estos tipos penales como de peligro abstracto, de consumación anticipada, que difícilmente admiten la tentativa (Sentencia de 3 de diciembre de 1998). Así, la Sentencia de 4 de Abril de 1997 mantiene que el ilícito alcanza su consumación con la simple posesión mediata con mera "voluntas possedendi", aunque la cosa poseída no está incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento, pues el logro del objetivo o la finalidad perseguida no pertenecen a la fase de perfección o consumación, sino a la de agotamiento. En el caso de autos, el acuerdo previo de transmisión, seguido del encuentro personal para verificar la entrega, produce la consumación delictiva tanto en el transmitente como en el adquirente aunque en el momento de la detención no se hubiera llegado aún a la tener físicamente la posesión por el adquirente, porque en tal fase estamos en presencia del agotamiento delictivo, no de la consumación. Llegar a otra conclusión nos conduciría al absurdo de privilegiar el tratamiento penal del adquirente con finalidad transmisora a terceros o de difusión delictiva, frente al vendedor o transmitente, sin que exista razón alguna para ese distinto tratamiento.
Por consiguiente el recurso debe ser desestimado.
Se imponen las costas procesales al recurrente (artículo 921 de la L.E.Crim.).
III.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Ernesto contra Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de noviembre de 1998 que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, multa de 650.000 ptas., accesorias y costas. Asímismo condenamos a dicho recurrente la pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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