STS, 16 de Junio de 2000

La parte dispositiva de la sentencia contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 902/95, interpuesto por el Letrado D. Marcial Polo Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Ernesto , contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 20 de Junio de 1995 (notificada el día 14 de Julio), en cuanto desestimatoria del recurso ordinario entablado frente a la del Ilmo. Sr. Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 21 de Marzo de ese mismo año, por la que se denegó su solicitud de que se declarase su inutilidad en acto de servicio, con los efectos económicos anejos a tal situación, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas".

Esta sentencia fue notificada el 7 de Enero de 1998 a la representación procesal de D. Ernesto , ofreciéndole el recurso de casación.

D. Ernesto , representado por el Letrado D. Marcial Polo Rodríguez, presentó con fecha 19 de Enero de 1998, escrito de preparación de recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo, con sucinta exposición del a su parecer cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad del recurso.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Octava- de la Audiencia Nacional, acordó por Providencia de fecha 21 de Enero de 1998 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autosjurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó por Auto de fecha 21 de Junio de 1998 declarar desierto el recurso de casación, preparado por D. Ernesto , por haber transcurrido el plazo de treinta días, sin haber presentado el escrito de interposición del recurso.

D. Ernesto presentó con fecha 20 de Enero de 1999 ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo escrito manifestando que deseaba formular recurso de revisión, para lo cual solicitaba el beneficio de justicia gratuita, y se le designara Abogado y Procurador del turno de oficio.

Sustanciada dicha solicitud, la Comisión de Asistencia Gratuita del Ministerio de Justicia acordó con fecha 27 de Septiembre de 1999 reconocerle la asistencia jurídica gratuita.

D. Ernesto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel de Diego Quevedo, designado de oficio, presentó con fecha 21 de Octubre de 1999, bajo la dirección técnica del letrado D. Jeremías de Lamisericordia Amigo, (Colegiado nº 16.386), escrito solicitando ampliación de plazo y la entrega de los autos, para poder estudiar la interposición del recurso.

Por diligencia de ordenación de fecha 10 de Noviembre de 1999 se acordó ampliar el plazo de 15 días a partir de la notificación de esta diligencia que tuvo lugar el 16 de noviembre de 1999.

D. Ernesto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel de Diego Quevedo, bajo la dirección técnica del Letrado D. Jeremías de Lamisericordia Amigo, presentó con fecha 30 de Noviembre de 1999 escrito de demanda del recurso de revisión nº 1/27/99, contra la sentencia nº 1274/97, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Octava- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que expuso los antecedentes de hecho que consideró necesarios, fundó el recurso en la causa prevista y regulada en la letra a), del apartado 1, del artículo 102.c) de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, textualmente por "haberse recobrado (se sobreentiende que se trata de documentos) en fecha posterior a la Sentencia impugnada (...)", a continuación expuso los fundamentos de derecho que consideró convenientes, suplicando a la Sala "tenga por interpuesto recurso de revisión contra la Sentencia nº 1274/97, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, previos los preceptivos trámites, dicte sentencia por la que se revise y revoque la impugnada, y expida certificación del fallo, ordenando la devolución de los autos al Tribunal del que proceden, a los efectos pertinentes".

La Sala acordó por providencia de fecha 11 de Enero de 2000 reclamar los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo, y emplazar a las partes interesadas.

Recibidas las actuaciones se acordó por diligencia de ordenación de fecha 28 de Febrero de 2000, recabar el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el cual lo emitió, con fecha 22 de Marzo de 2000, en el sentido siguiente: " Según parece, y con posterioridad a dicha sentencia, se han recuperado documentos procedentes de las distintas unidades donde estuvo destinado el recurrente en los que aparece que durante su permanencia en filas percibía haberes como soldado profesional; documentos novedosos y que eran ignorados por aquél cuando formalizó el recurso. Por todo ello, de acuerdo con el art. 102, C.1.a) de la Ley Jurisdiccional y habiéndose cumplido las previsiones de los artículos 1796 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, el Fiscal entiende que procede admitir a trámite el presente recurso de revisión".

Terminada la sustanciación del recurso de revisión, se señaló para deliberación, votación y fallo, el día 6 de junio de 2000, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión y mas acertada resolución de este recurso de revisión es necesario exponer los hechos mas relevantes.

D. Ernesto se alistó en la Legión Española, el 13 de febrero de 1980, por un período de 2 años. Terminado éste se reenganchó en la Legión por un período de tres años, que dieron comienzo el 2 de Marzo de 1983.

El 24 de Mayo de 1983 fue ingresado en el Hospital Militar de Melilla. El 6 de Junio de 1983, el Tribunal Médico Militar de Melilla, le declaró "Excluido total" del servicio militar, por padecer "psicopatíasevera" y el 22 de junio de 1983 se ordenó su baja definitiva en la Legión, entregándole pasaporte para su

traslado a Madrid, donde fijó su residencia.

En Octubre de 1988, D. Ernesto solicitó de la Legión, en Melilla, el reconocimiento de pensión de retiro o de cualquier otra clase de retribución que le permitiera subsistir (vivía en una Residencia de la Orden de San Juan de Dios). Esta petición le fue denegada.

El 3 de Marzo de 1995, D. Ernesto pidió formalmente al Ministerio de Defensa el reconocimiento de pensión de retiro por inutilidad psíquica. La Dirección General de Personal de dicho Ministerio le denegó la petición.

Contra dicha resolución denegatoria interpuso recurso ordinario ante el Ministerio de Defensa que le fue desestimado por resolución de fecha 14 de Julio de 1995.

Por último, contra dicha resolución, interpuso recurso contencioso-administrativo nº 902/95, que le fue desestimado por sentencia nº1274/97, dictada con fecha 17 de Diciembre de 1997 por la Sala correspondiente -Sección 8ª- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya revisión se pretende en el presente recurso.

El recurso de revisión se ampara en el motivo regulado en la letra a), del apartado 1, del artículo 102.c, de la Ley Jurisdiccional, que dispone textualmente: " a) Si después de pronunciada la sentencia se recobrasen documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado".

La representación procesal de D. Ernesto ha incorporado al escrito de demanda rescisoria del recurso de revisión 65 documentos, relativos la casi totalidad de ellos a incidencias relativas a los servicios prestados como legionario, sin que, y esto es importante, haya realizado en el escrito de demanda rescisoria, análisis alguno de la transcendencia de dichos documentos, ninguno de los cuales menciona, concretamente, como decisivos, a efectos de la revisión de la sentencia.

Ciertamente, el escrito de demanda aparece formulado mas como un recurso de casación, que como un recurso de revisión, e incluso la representación procesal de D. Ernesto ha aportado el que iba a ser escrito de interposición de recurso de casación que no se llegó a presentar, por haber transcurrido el plazo para ello, y precisamente en dicho escrito de interposición, y no en el de demanda rescisoria del recurso de revisión se menciona la Orden 308/9053/83, de fecha 10 de Junio (Diario Oficial nº 190), por la que se le concedió a partir del 1 de Abril de 1983, un sueldo de 23.692 pts. anuales como profesional de las Fuerzas Armadas, hecho relevante, sobre el que volveremos posteriormente.

El fundamento de derecho primero del escrito de demanda del recurso de revisión critica la sentencia por incongruencia de la misma y vulneración de los artículos 43 y 80 de la Ley Jurisdiccional, 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Constitucional 5/86, de 21 de Enero, 116/86, de 8 de Octubre y 75/88, de 4 de Abril, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 1988 y otras muchas), fundamento claramente influido por el fundamento primero del escrito de interposición del recurso de casación.

El fundamento segundo del escrito de demanda del recurso de revisión vuelve a insistir en la pretendida incongruencia de la sentencia recurrida, argumentando que esta no entró a conocer de la alegación formulada en la instancia, consistente en la exposición de diversos casos (trabajadores de la Administración militar, objetores de conciencia, soldados o alumnos de centros militares, víctimas del terrorismo, cabos veterinarios, etc) a los que se les había reconocido pensión por inutilidad física.

El fundamento de derecho tercero del escrito de demanda del recurso de revisión critica la sentencia de instancia, porque se pronunció en el sentido de que "tan grave padecimiento se haya manifestado cuando prestaba sus servicios en la Legión no tiene porqué ser consecuencia de esas actividades propias de la actividad militar y ello porque la esquizofrenia es una enfermedad endógena, relacionada con anomalías orgánicas o funcionales, paras las que, incluso, existe una predisposición hereditaria. Una de sus notas es la periodicidad, detectándose la existencia de la enfermedad, en muchos casos, sólo en una de esas fases críticas, que en el supuesto de autos coincidió durante el tiempo en el que estuvo incorporado a filas", de donde deducía la sentencia que la inutilidad psíquica no se había producido "en acto de servicio, o con ocasión, o como consecuencia de él, sea por accidente o riesgo específico del cargo", por lo que negó la pensión pedida. Pues bien, el recurrente mantiene en este fundamento de derecho tercero que este razonamiento jurídico exigía en uso de lo dispuesto en los artículos 43.2 y 75.2 de la Ley Jurisdiccional, laprueba pericial correspondiente, actuación procesal que no se hizo.

La Sala debe aclarar que la Sentencia recurrida en revisión rechazó que D. Ernesto se hallara, en el momento de la aparición de su enfermedad, realizando "el servicio militar" obligatorio, pero no obstante si así fuere no tendría derecho a pensión por inutilidad física o psíquica, porque tal derecho fue reconocido por el Real Decreto 1234/90, que desarrolló el artículo 52 del Real Decreto-Legislativo 670/1987, que era inaplicable por ser posteriores a los hechos del caso, y carecía de efectos retributivos.

Por el contrario, la sentencia de instancia se inclinó por entender que existía "relación de empleo" y, por tanto, era aplicable el Decreto 1211/72, de 13 de Abril, cuyo artículo 34 concedía pensión extraordinaria de retiro a los que, cualquiera que fuese el tiempo de servicios prestados, se inutilizaran "en acto de servicio, o con ocasión, o como consecuencia de él, sea por accidente o riesgo específico del cargo", supuesto que la sentencia de instancia consideró que no se daba en el caso de autos.

Se aprecia que este recurso de revisión es en realidad un recurso de casación, pero, no obstante, en aras del principio constitucional de tutela judicial efectiva, la Sala va a examinar a continuación los 65 documentos aportados, cosa que debía haber hecho la dirección letrada del recurrente, por si fueran decisivos en relación a modificar los pronunciamientos de la sentencia, anteriores a la fecha de ésta, recobrados con posterioridad y detenidos por obra de la parte en cuyo favor se dictó la sentencia o sea la Administración General del Estado, Ministerio de Defensa.

Clasificamos los documentos en los siguientes grupos:

1. Oficios de petición, remisión y entrega de documentos, sin valor sustantivo alguno, números: 5, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 43, 46, 47, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 60, 61, 62 y 65.

2. Relativos a sanciones disciplinarias impuestas al legionario D. Ernesto , durante el tiempo en que permaneció en la Legión. Documentos números: 1, 6, 7, 8, 13, 14, 15 y 16.

3. Permisos militares, números 9,10,11,17 y 18.

4. Documentos varios relativos a su servicio militar, como solicitud de fotografías, certificado de existencia en la legión a efectos de su servicio militar, calificación como tirador, devolución del equipo militar, etc), números 3, 4, 44, 48, 49, 51 y 57.

5. Documentos relativos a la enfermedad que motivó su baja en la legión, números 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 45 (la mayor parte de ellos son notificación a los mandos correspondientes del dictamen médico).

6. Solicitud de pensión, números 62, 63 y 64.

7. Documentos relativos a la naturaleza jurídica de su servicio como legionario. Son los dos siguientes:

* Número 2. Solicitud del Capitán de la Compañía, de fecha 25 de Junio de 1980, para que se le pagaran 16 días de sobras y 16 días de masita.

* Número 27. "Propuesta del Coronel de su Tercio, dirigida al Interventor General del Ejército, para la concesión de Sueldo de 18.090 pesetas mensuales, a favor del Caballero Legionario de este Tercio, Ernesto , que por sus años de servicios le corresponde percibir a partir de 1 de Abril de 1983, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 2º y 3º del Real Decreto nº 3160/78, de 22 de Octubre (D.O. nº 287), en aplicación de la Ley nº 44/81, de 26 de Diciembre (D.O. nº 5/82)".

Este es el único documento aportado que tiene relación con la cuestión relativa a si D. Ernesto estaba ligado al ejercito por relación de empleo, es decir de "profesional", o de simple cumplimiento del servicio militar.

No figura entre los documentos aportados, con el escrito de demanda del recurso de revisión, el acuerdo recaído sobre dicha propuesta.

La Sala debe resaltar que en el expediente administrativo que figura en los autos jurisdiccionales de instancia, aparece certificación del Capitán-Habilitado del Tercio Gran Capitán nº 1, de fecha 19 de Octubrede 1994, aportado en el período de prueba, en la que se dice textualmente: "Que examinados los archivos de este Tercio y recabada información al Centro Financiero de esta Plana relativa al Ex-caballero legionario

D. Ernesto , D.N.I. nº NUM000 , aparece que al mismo le fue concedido Sueldo de 23.692 ptas, a partir de 1 de Abril de 1983, por Orden 308/9053/83, de fecha 10 de Junio, D.O. nº 140".

La prueba de estos hechos originó que la Sentencia de instancia se mostrara a favor de admitir que la relación que unía a D. Ernesto , con el Ejército, era una relación de empleo, luego la documentación aportada con el escrito de demanda del recurso de revisión es a estos efectos intranscendente.

Queda por último examinar si la documentación aportada es decisiva acerca de si la inutilidad psíquica se produjo o no "en acto de servicio, o con ocasión, o como consecuencia de él, sea por accidente o riesgo específico del cargo", circunstancias que negó la sentencia, de acuerdo con la apreciación y valoración de la prueba que se realizó en la instancia, cuestión sobre la cual no se ha aportado en este recurso de revisión ningún documento que no constase en los autos jurisdiccionales de instancia.

En cuanto, a las alegaciones presentadas en el escrito de demanda, relativas a la pretendida incongruencia de la sentencia, son impropias de un recurso de revisión y debieron ser formuladas en el correspondiente escrito de interposición del recurso de casación que, preparado en su día, fue declarado desierto por no haberse presentado el indicado escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de revisión es un recurso extraordinario por el cual se puede superar el valor de cosa juzgada de las sentencias firmes, cuando se dá alguna de las causas previstas y reguladas en el artículo 102.c), de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, que implican que si el juzgador hubiere conocido en el momento de la sentencia, los hechos que se derivan de las mismas, es muy probable que sus pronunciamientos habrían sido distintos.

En el caso de autos, el recurrente formula como causa de revisión, la prevista en la letra a), apartado 1, del artículo 102.c, de la Ley Jurisdiccional, pero lo cierto es que ninguno de los documentos incorporados aporta nada que no haya conocido el Tribunal juzgador, por ello, pese a la dolorosa situación en que se encuentra el Caballero Legionario D. Ernesto , esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, sometida a la Ley, nada puede hacer.

La Sala declara improcedente el presente recurso de revisión.

Por imperativo legal procede imponer a D. Ernesto las costas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución,

Declarar improcedente el recurso de revisión nº 1/27/99, interpuesto por D. Ernesto , contra la sentencia nº 1274/97, dictada el 17 de Diciembre de 1997, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 8º- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo, nº 902/95, interpuesto por el mismo.

Imponer las costas de este recurso de casación a D. Ernesto , por ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico