STS 1662/2000, 26 de Octubre de 2000
| Ponente | ENRIQUE ABAD FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:7764 |
| Número de Recurso | 1613/1999 |
| Número de Resolución | 1662/2000 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Cornelio y Simón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que les condenó a los mismos y otra, por delitos contra la salud pública y falsificación de documentos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Martín Yañez el acusado Cornelio y por el Procurador Sr. González Salinas el acusado Simón .
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de La Laguna, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2 de 1998, contra los acusados Cornelio , Simón y otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda) que, con fecha cinco de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Tras su detención, la referida Esperanza manifestó a los agentes de la Guardia Civil de la Unidad Antidroga, que debía alojarse en el Hotel Colón Rambla de esta Capital a la espera de que una persona se pusiera en contacto con ella al objeto de recoger los paquetes. Como consecuencia de ello fue trasladada por dichos agentes al referido Hotel, ocupando la habitación NUM000 donde permaneció, junto con tres agentes, a la espera del contacto anunciado. Sobre las 15 horas del citado día, la detenida recibió, a través de su teléfono móvil una llamada telefónica por parte de un hombre, al que le comunicó que ya estaba en el hotel, y dándole el número de la habitación, a lo que respondió el comunicante que "venía para el hotel". Sobre las 15,15 horas se presentó en la habitación un hombre que tras llamar a la puerta, y al preguntarEsperanza ¿quién es?, le contesta: "Yo", y al abrir aquella la puerta, el hombre entra en la habitación, y cuando ya se encontraba en el salón es detenido por los agentes. Identificado resultó ser el tercer procesado, Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales. En el momento de su detención se le intervinieron al referido Simón 200.000 pts. en efectivo, dos juegos de llaves correspondientes a los Apartamentos DIRECCION000 NUM001 , un portafolios conteniendo documentación, entre la cual se encontraba, un librito de "guia de quinielista año 98/99", en cuya portada exterior aparecía escrito el número de teléfono móvil NUM002 , desde cuyo número se efectuó la llamada al teléfono móvil que portaba la detenida Esperanza , según se reflejó en la pantalla del mismo. Asimismo se le ocupó al detenido una factura en cuyo reverso figuraba escrito el número de teléfono móvil NUM003 y a continuación " Marí Trini ", número que se correspondía al teléfono móvil que portaba Esperanza .
La procesada Esperanza , al identificarse ante los agentes de la Guardia Civil al ser detenida, entregó un pasaporte, NUM004 , a nombre de María Rosario , en el que se había sustituido la fotografía por otra de la acusada.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Cornelio y Simón , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Simón , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional. Por el cauce formal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el presente motivo se alega vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, desarrollado por el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactado según Ley Orgánica 14/1.983, de 12 de diciembre, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y conculcamiento de la "presunción de inocencia" proclamada paradigmáticamente en el artículo 24.2 de la citada Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, con amparo formal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sólo para el supuesto de que el anterior motivo no fuese acogido, en el presente se alega vulneración del "principio acusatorio" y consecuentemente de los artículos 24 y 25 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el presente motivo y sólo para el supuesto de que no sea estimado el precedente, se aduce violación del artículo 55 del Código Penal por su aplicación indebida y conculcamiento del artículo 56 del mismo texto legal por su falta de aplicación, en relación y concordancia con el artículo 120.3 de la Constitución Española.
Y la representación del acusado Cornelio , formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849, por inaplicación de la circunstancia analógica de estado de necesidad de los números 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.5, ambos del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley. La inaplicación de la regla 2ª y 4ª del artículo 66, así como del artículo 68, con relación a la regla 2ª del artículo 70 todos ellos del Código Penal, en tanto a la determinación de la pena aplicable. La regla 2ª del artículo 66 no cabe duda que tiene un carácter imperativo. En cuanto a la regla cuarta del artículo 66, la doctrina de la Sala es obligado rebajar por lo menos un grado, Sentencias 1224/94, 9/1997 y 180/1997 entre otras.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de Octubre de 2000.
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RECURSO DE Simón .
En el Motivo Primero de este recurso, por el cauce formal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 17.3 de la Constitución, desarrollado por el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactado según Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica primeramente citada, con el consiguiente conculcamiento de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega que la declaración informal y sin presencia de Letrado de la acusada Esperanza diciendo que se tenía que alojar en el Hotel Colón Rambla y esperar allí a que otra persona contactara con ella para recoger la droga, lo que originó la detención de Simón , constituye una actuación policial irregular nula de pleno derecho por contraria a las normas constitucionales y procesales citadas. Nulidad que se extiende a las demás actuaciones y medios probatorios que de ella traen causa que, en consecuencia, no producen el efecto de desvirtuar la presunción de inocencia, derecho fundamental que en razón a ello ha sido vulnerado.
Efectivamente consta en las actuaciones (folio 6) que la detenida manifestó a los agentes de la Unidad Antidroga, cuando su identidad real aún no era conocida, informada de sus derechos (folios 4 y 17), que una vez en Tenerife se tenía que alojar en un hotel de Santa Cruz y esperar que otra persona contactara con ella y recogiera los paquetes de la droga, prestándose a colaborar con la Guardia Civil, lo que ha motivado que el Tribunal de instancia apreciara concurría en su conducta la atenuante análoga al arrepentimiento.
Sobre el tema planteado en este Motivo dice la sentencia de 19 de abril de 1996 que en cuanto a la alegada vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española por haberse prestado una primera declaración sin asistencia de Letrado, los términos del citado precepto y del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan la asistencia al detenido con referencia exclusiva a su declaración o al reconocimiento de su identidad, sin que esté prevista como indispensable la presencia del Abogado en todos los instantes del procedimiento, puesto que los derechos referidos alcanzan sólo a los detenidos o presos, ya que llevar la presencia letrada al momento de la detención, además de no estar previsto en la Ley, constituye una inaudita pretensión de imposible cumplimiento.
La sentencia de 13 de febrero de 1999 afirma que la presencia de Letrado no es exigible cuando se producen manifestaciones espontáneas que no son producto de cualquier tipo de interrogatorio; como ha ocurrido en el presente caso.
Dice acertadamente el Fiscal en su Informe que unas primeras manifestaciones hechas por el propio impulso del detenido "pueden ser un válido elemento de investigación que permita la obtención de las auténticas pruebas", lo que también ha ocurrido en el caso ahora examinado.
Por todo ello hay que concluir que los derechos constitucionales invocados no han sido vulnerados, por lo que este Primer Motivo debe ser desestimado.
El Motivo Segundo también se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, y en él se denuncia la violación del principio acusatorio y, en consecuencia, de los artículos 24 y 25 de la Constitución.
Alega el recurrente que el Fiscal, única parte acusadora, solicitó se impusiera a Simón , además de las penas de diez años de prisión y multa, la de inhabilitación del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que el Tribunal de instancia por sorpresa y sin motivación alguna, le ha impuesto la pena de inhabilitación absoluta, de mayor gravedad que la pedida como resulta del examen comparativo de los artículos 41 y 44 del Código Penal.
Con carácter general se dice en la sentencia de 18 de febrero de 1999 que no se vulnera el principio acusatorio cuanto el Tribunal a quo impone una pena dentro de los límites legales aunque supere la solicitada por el Ministerio Fiscal, ya que ello es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional -Cfr. sentencias 127/1990 y 83/93- y de esta Sala -Cfr. sentencias de 31 de octubre de 1988, 12 de noviembre de 1991, 10 de junio de 1993, 26 de febrero de 1994 y 12 de abril de 1995- y resulta imperativo de acuerdo con el principio de legalidad que proclama el artículo 9 de la Constitución que necesariamente ha de respetar el Tribunal, garantizándose de este modo el sometimiento del Poder Judicial a la Ley con criterio de igualdad para todos los ciudadanos.
En un aspecto más concreto la sentencia de 26 de enero de 1999, refiriéndose a un supuesto en que no habiéndose solicitado ninguna pena accesoria por la acusación, el Tribunal impone la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, afirma que con ello no se vulnera el principio acusatorio, toda vez que los únicos elementos del escrito de calificación que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador son el hecho del que se acusa y la calificación jurídica del mismo. Añadiendo que también forma parte de la calificación la pena para el inculpado solicitada, pero la concreción de tal pena no sirve como elemento delimitador de la sentencia que haya de dictarse, porque la pena es una consecuencia del delito establecida por la Ley, a la que el Tribunal se encuentra únicamente sometido.
Ello ha permitido al Fiscal afirmar, de nuevo con total acierto, que si en el actual estado de la doctrina de esta Sala no es posible la imposición de una pena distinta a la prevista en la Ley (artículo 2 del Código Penal), y si puede estimarse que respecto a las penas accesorias no es precisa una petición expresa, bastando con la genérica solicitud de que se impongan las penas accesorias que correspondan, hay que entender que en el presente caso la sustitución de la pena pedida por la realmente impuesta que se considera la legalmente procedente vista la pena de privación de libertad acordada -diez años-, no vulnera el principio acusatorio.
Aduce también el recurrente en este Motivo que la imposición de la pena de inhabilitación absoluta a Simón y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo a los otros dos condenados, vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución.
Más lo que este principio impide es que situaciones idénticas sean tratadas jurídicamente de forma distinta sin la adecuada justificación.
Y en el caso presente Simón ha sido condenado a diez años de prisión, y los otros dos procesados a nueve años de prisión, diferencia que, como se explicará en el Motivo siguiente, justifica la denunciada diferencia de trato.
Por todo lo expuesto también este Segundo Motivo debe ser desestimado.
El Motivo Tercero se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, sólo para el supuesto de que no fuera estimado el anterior, y en él se denuncia la vulneración de los artículos 55 y 56 del Código Penal, el primero por ser aplicado indebidamente, y el segundo por su improcedente falta de aplicación; ello en relación y concordancia con el artículo 120.3 de la Constitución.
Aduce el recurrente que visto el contenido de los citados artículos 55 y 56 surge una duda respecto a la pena accesoria a imponer cuando la principal sea de privación de libertad por diez años, pudiendo entenderse que el legislador lo que ha querido es conceder al órgano judicial la facultad de optar por una u otra; facultad que no podrá ejercitar de forma arbitraria sino razonadamente, valorando las circunstancias concurrentes en el hecho y en el autor. Y de no hacerlo así, debe inclinarse por la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ser la más favorable para el reo.Añadiéndose que en todo caso el apartamiento del Tribunal Provincial del petitum acusatorio debe justificarse con la exposición de las razones que le han movido a imponer una pena no solicitada por la acusación.
El primero de los preceptos sustantivos citados, artículo 55, dice que "la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena". Se trata de una norma de gran claridad en la que se establece que la pena de prisión de diez años lleva como pena accesoria aneja la de inhabilitación absoluta.
Es en el siguiente artículo 56 donde se dice que "en las penas de prisión de hasta diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito" las penas de suspensión e inhabilitación especial que en el mismo se detallan, entre las que se encuentra la del derecho de sufragio pasivo.
Cierto que en este precepto no se concreta si la pena de diez años justos queda incluida o excluida en el mismo, pero tal terminología, que rompería la armonía gramatical del texto, resulta innecesaria acudiendo a la interpretación sistemática que nos lleva al artículo anterior de diáfana claridad.
Así entendidos estos preceptos la causa por la que el Tribunal de instancia elige la pena de inhabilitación absoluta para Simón y la de inhabilitación especial para los otros dos condenados es obvia, porque es aquél y no éstos el que ha sido condenado a la pena de diez años de prisión.
Por ello este Tercer Motivo, al igual que los antes analizados, debe ser desestimado.
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RECURSO DE Cornelio .
Se dice en el Motivo Primero de este recurso que se formula "por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849, por inaplicación de la circunstancia analógica de estado de necesidad del nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.5, ambos del Código Penal".
En realidad, como puntualiza el Fiscal, se pretende la aplicación de una eximente incompleta, lo que se deduce de la invocación del artículo 21.1 del Código Penal, y el Motivo tiene su cauce adecuado en el número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, ya que no se cita documento alguno que permita apreciar error en la valoración de la prueba.
Se alega en el recurso que Cornelio es un colombiano que está en España de forma ilegal; que se encuentra en estado de indigencia, teniendo que comer en un albergue de beneficencia; que no sabe leer ni escribir, teniendo un actuar primitivo; que ha buscado trabajo; y que la retribución mínima que iba a recibir por estos hechos la destinaba a cubrir sus primeras necesidades.
Respecto a estas circunstancias sólo consta en las actuaciones que el acusado manifestó en el Juzgado de Instrucción que se encontraba en mala situación económica, y en la vista oral que vino a España en 1977; que ha tenido trabajos temporales en Castilla La Mancha y Castilla León; que en Madrid había trabajado como camarero, actividad que había terminado; y que paga 15.000 Pts. por una habitación.
En esta materia, como recuerda la sentencia de 9 de marzo de 1988, la doctrina de esta Sala ha sido en general contraria a admitir la justificación completa o incompleta del delito de tráfico de drogas en razón al estado de necesidad de tipo económico, por entender que el mal causado con tal tipo de delito es muy superior al que pudiera derivar de la precariedad económica del agente. Por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual o inminente, y también la posibilidad de resolver la situación por otros medios.
Doctrina bien aplicada por el Tribunal de instancia al caso de autos, precisando en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia que "la defensa del acusado no ha aportado el mínimo dato de hecho o material propio de su estado de necesidad en el acusado que le llevara a la comisión del delito"; si bien ha valorado adecuadamente las circunstancias personales del procesado al imponerle la pena privativa de libertad en su mínimo legal.
En el desarrollo de este Motivo se dice que no se puede considerar a Cornelio autor de los hechos sino mero cómplice. Sin embargo la conducta que se describe en los Hechos Probados, llevar personalmente desde Madrid hasta Santa Cruz de Tenerife dos paquetes de cocaína con un peso de 475,5 gramos cada uno y una riqueza del 76,02 y del 76,94, respectivamente, no supone una acción secundaria o meramente auxiliar, sino un acto nuclear directamente dirigido a favorecer el tráfico de drogas, comoargumenta el Tribunal Provincial en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia.
Por todo lo expuesto el Primer Motivo del recurso que ahora se estudia debe ser desestimado.
En el Segundo Motivo se alega inaplicación de las reglas 2ª y 4ª del artículo 66 y del artículo 68 del Código Penal, preceptos que obligan al Tribunal a rebajar la pena al menos en un grado.
Es evidente que este Motivo se formula para el caso de que el anterior fuera estimado, por lo que al no haberlo sido, este Segundo Motivo debe ser igualmente rechazado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Cornelio y Simón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, con fecha cinco de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos y otra, por delitos contra la salud pública y falsificación de documentos. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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