STS, 28 de Marzo de 2000

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado Sentencia en los recursos acumulados números 768 y 574/94, con fecha 4 de julio de 1.995, en la que aparece el fallo, que literalmente copiado dice: "FALLO: Declarar la inadmisibilidad de este recurso sin hacer expresa condena en costas."

Contra la referida sentencia la representación de Don Lucio , interpone recurso de casación, que la Sala de instancia rechaza mediante Providencia de 2 de octubre de 1.995, ante la cual las representaciones de los recurrentes interponen recurso de súplica, que se resuelve mediante Auto de fecha 23 de octubre de 1.995, en el que se deja sin efecto la providencia y se tiene por preparado el recurso de casación por la representación de Don Lucio , y ordena el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala.

En su escrito de personación, la representación de Don Lucio , formalizó la interposición del recurso de casación, en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte sentencia por la que estimando el recurso, se case y anule la resolución recurrida en los términos de su escrito.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la representación procesal del D. Paulino . formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala dicte resolución desestimatoria de la casación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 21 de marzo de

2.000, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La Diputación Provincial de Avila, en sesión celebrada el día 25 de enero de 1.998, acordó aprobar las bases para la provisión mediante concurso de méritos de cuatro plazas de recaudadores al servicio de la misma, en las cuatro zonas en que se había dividido la provincia. Publicada la convocatoria,por resolución de la propia Diputación de 23 de mayo de 1.988 se acordó publicar la lista provisional de aspirantes, resultando admitidos once concursantes, entre ellos Don Paulino , que manifestó en su instancia que la convocatoria presentaba algunos extremos contrarios a la Legislación vigente.

Analizadas las solicitudes admitidas, el interventor Provincial de Fondos y el Jefe del Servicio de Recaudación Provincial emitieron informe con fecha 16 de septiembre de 1.988, efectuando propuesta de adjudicación de las plazas ofertadas. El 8 de noviembre de 1.998, el Secretario General de la Corporación emitió nuevo informe, en relación con la instancia presentada por el Sr. Paulino , dictaminando que las manifestaciones expuestas por este debían ser tramitadas como un recurso de reposición contra la convocatoria, procediendo la estimación del recurso en lo relativo a la base 7ª, por lo que concluyó su informe en sentido favorable a la retroacción del expediente al momento de la confección de las bases, a fin de que se elaboraran otras mas ajustadas a derecho, volviéndose después a publicar en la forma establecida en la Ley, con la consiguiente tramitación del expediente hasta la resolución del concurso.

La Diputación hizo suyas las conclusiones expuestas por el Secretario General y en sesión celebrada el día 29 de noviembre de 1.998, acordó la retroacción de actuaciones. Sin embargo, uno de los aspirantes propuestos para la adjudicación de las plazas, el Sr. Juan Francisco , interpuso recurso contencioso-administrativo contra esta decisión, que fue estimado por sentencia de 28 de mayo de 1.992, en la que -tras concluir que las discrepancias o reparos vertidos por el Sr. Paulino en su instancia no constituían en puridad una impugnación de las bases de la convocatoria, que en realidad no se formuló en ningún momento- se declaró la nulidad del referido acuerdo de 29 de noviembre de 1.988, "debiendo procederse por la Corporación demandada a la continuación del expediente administrativo objeto de autos, y se resuelva el mismo de conformidad con la propuesta formulada en su momento sobre la base de la convocatoria publicada".

Notificada esta sentencia a la Diputación, por esta se acordó el cumplimiento del fallo en sus propios términos. El Presidente de la Diputación encargó al Secretario General la emisión de un informe sobre el estado de la relación contractual entre los recaudadores y la Corporación, evacuándose en el sentido de que los recaudadores tenían aún a esas alturas un nombramiento provisional, pero al haberse acordado la ejecución de la sentencia no cabía sino dar cumplimiento a la misma, por lo que en el primer Pleno que se celebrase debería culminarse el expediente administrativo, procediéndose al nombramiento como recaudadores de los propuestos en su día por el Interventor y el Jefe del Servicio de Recaudación.

El día 7 de febrero siguiente tuvo entrada en la Diputación un escrito de D. Paulino (adjudicatario de la zona de Arévalo), exponiendo que no se le había notificado por la Diputación la Sentencia que ahora se pretendía ejecutar, pero con independencia de ello resultaba que el adjudicatario de la zona de Avila capital, Sr. Juan Francisco , había cumplido ya la edad de 65 años, por lo que se había jubilado como funcionario, y al ser requisito imprescindible para el ejercicio de la función recaudatoria la de ser funcionario público, este último había perdido la aptitud legal para el desempeño de tal función por lo que procedía adjudicarle a él, al ser el segundo en el orden de puntuación del concurso de méritos, la zona de Avila capital.

De estas alegaciones se dio traslado para nuevo informe al Secretario General de la Diputación, quien se ratificó en su dictamen anterior, añadiendo que la situación que contemplaba el fallo judicial era la existente al tiempo de interponerse el recurso contencioso-administrativo, no pudiéndose alterar el sentido del fallo y que si Sr. Juan Francisco no pudiese tomar posesión de su plaza en Avila, la misma debería quedar vacante para su ulterior provisión, pero en todo caso al margen del expediente administrativo que fue objeto de impugnación en el proceso que culminó con la sentencia en trámite de ejecución. Este informe fue ratificado por la Comisión de Gobierno de la Diputación frente al que el Sr. Paulino presentó en la Diputación un nuevo escrito insistiendo en sus planteamientos, por lo que con fecha 9 de marzo de 1.994 formuló un último informe el Secretario General de la Corporación Provincial, señalando que aún siendo cierto que Don. Juan Francisco carecía de la condición de funcionario por haberse jubilado como tal, ello no podía producir el efecto de alterar el orden de los concursantes a la hora de ejecutar definitivamente el fallo de la sentencia, "toda vez que Sr. Juan Francisco , mantuvo esta condición y requisito durante todo el expediente administrativo, durante todo el recurso contencioso-administrativo y durante año y medio después posterior a la sentencia", por lo que dictaminó que "con arreglo a Derecho procede dejar vacante la Plaza de Avila y adjudicar las otras tres a las personas a que se refería el dictamen del Interventor Provincial y del Jefe del Servicio que relata el fallo de la sentencia."

El día 10 de marzo tuvo entrada a su vez en el Registro de la Diputación un escrito firmado por Don Lucio (inicial adjudicatario de la zona de Piedrahita), en el que hacía igualmente referencia a la jubilación Sr. Juan Francisco y solicitaba que se le permitiese modificar su petición inicial en el sentido de optar en primer lugar por la zona de Arévalo y no por cualquiera de las cuatro zonas ofrecidas (como hizo en su instancia);pidiendo asimismo que se computara como mérito, a estos efectos, el hecho de que desde 1.988 había desempeñado interinamente y sin interrupción el cargo de recaudador de la zona de Arévalo.

Estas alegaciones no fueron aceptadas por el Pleno de la Diputación, que haciendo suyo el informe del Secretario General acordó con fecha 14 de marzo de 1.994, declarar vacante la plaza de Avila capital y nombrar recaudador de la zona de Arenas de san Pedro a D. Felipe , de la zona de Arévalo a D. Paulino , y de la zona de Piedrahita a D. Lucio .

Contra este último acuerdo interpusieron recurso contencioso-administrativo tanto el Sr. Lucio como el Sr. Paulino , solicitando el primero de ellos en su escrito de demanda que "la Diputación demandada debe resolver el concurso convocado, de acuerdo con las bases publicadas, proveyendo todas las vacantes en él consignadas con adjudicación a mi mandante de la zona de Arévalo."

La Sentencia de instancia, desestimatoria del recurso, centra el objeto del debate procesal, recordando que la resolución "del Pleno de la Diputación Provincial de Avila de 14-3-94, se dictó en ejecución (ciertamente extemporánea, pero esta circunstancia es inocua a los fines de este recurso, sin perjuicio de las responsabilidades de los que no lo hicieron en su tiempo) de la sentencia dictada por esta Sala el 28 de mayo de 1.992, en el recurso 709/90", en la que se ordenó que la resolución del concurso se efectuara de conformidad con la propuesta formulada el 16-9-1988 por el Interventor Provincial de Fondos y el Jefe del Servicio de Recaudación Provincial, es decir, la zona de la capital a D. Juan Francisco , la de Arenas de S. Pedro para D. Felipe y la de Arévalo para D. Paulino y la de Piedrahita para D. Lucio ". Partiendo de esta base, la Sala admite la concurrencia de la excepción de "cosa juzgada", aducida por la Administración demandada en su escrito de contestación como causa de inadmisibilidad del recurso, señalando a tal efecto que "el fallo de la sentencia del recurso 709/90 no deja lugar a dudas: ordenó como debía resolverse el concurso, es decir, a quien deberían adjudicarse las cuatro zonas recaudatoria, lo que necesariamente implicó el examen de la cuestión de fondo de esta cuestión (...) si los hoy actores que fueron parte o pudieron serlo (pues ambos eran no solo concursantes, sino adjudicatarios) en aquel recurso 709/90 entendieron que la resolución del concurso, de la manera que ordenaba la Sala (que es la misma que ahora se contempla en el Acuerdo recurrido; la vacancia de la zona de Avila por jubilación del Sr. Juan Francisco es una circunstancia sobrevenida que en nada modifica la ejecutoria) no se ajustaba a derecho o bien, que la sentencia era incongruente al resolver lo que no se le había planteado, debieron hacer valor su posición a través de la casación, lo que pudiendo no hicieron, y no acudir ahora aun nuevo recurso para dilucidar lo ya resuelto por sentencia firme."

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación procesal del Sr. Lucio , habiendo presentado un escrito de interposición que se articula en seis motivos.

No obstante, con carácter previo, ha de ser objeto de pronunciamiento por la Sala la alegación de inadmisibilidad de la casación aducida por la representación del Sr. Paulino que funda en la consideración del tema debatido como materia de personal. Sobre la primera cuestión, esto es, la consideración del objeto del proceso como materia de personal, ya se ha pronunciado la Sección en el auto de 1 de julio de 1.996, por el que se declaró la admisibilidad de este recurso, donde se concluía que la relación jurídica entre la Diputación convocante del concurso y los adjudicatarios de las plazas ofertadas no es la propia de la relación de servicios de los funcionarios públicos, sino la derivada de una concesión administrativa, por cuanto que "una vez designado el adjudicatario no se establece una relación de dependencia estable entre la Diputación y el adjudicatario, fuera de la que resulta de los términos del concurso y concesión, corriendo a cargo del designado recaudador las remuneraciones a satisfacer al personal que él mismo designe para auxiliarle, tiendo el servicio que se adjudica un funcionamiento autónomo, aunque sujeto a las responsabilidades y obligaciones impuestas por la Ley y resultantes de las bases, y viviendo a funcionar como una empresa, que contrata a su costa los instrumentos de trabajo, personal... etc. Y sin que se pueda entender que se perciba por el recaudador una retribución con cargo a los presupuestos del ente con quien concierta el servicio, dados los términos que se establecen en los arts. 72 a 79 del Estatuto de la Recaudación para determinar las percepciones del recaudador"; conclusión esta a la que ha llegado igualmente la Sala en la reciente sentencia de 20 de abril de 1.999, dictada en relación con un asunto de contenido similar al presente.

Cierto es que, como declara la precedente sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 1.993, "la Ley 7/1.985, de Bases de Régimen Local, establece una regulación de los procedimientos de recaudación totalmente opuesta a la que se contenía en la vieja Ley de régimen Local de 1.955 ya que, mientras ésta autorizaba tanto la gestión directa como el arriendo, el concierto o la gestión afianzada, la nueva Ley de Bases establece que "en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad" (art. 85.2 L.B.R.L) precisando que "son funciones públicas cuyocumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarial las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económicofinanciera presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función" (art. 92.2. L.B.R.L. y concretando que "la responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad tesorería y recaudación podrá ser atribuida a miembros de la Corporación o funcionarios sin habilitación de carácter nacional en aquellos supuestos excepcionales en que así se determine por la Legislación del Estado" (art. 92.4 L.B.R.L. de lo que concluyó este Tribunal que los preceptos expresados excluyen de manera absoluta el sistema de gestión indirecta en todas sus formas, quedando autorizada únicamente la continuidad o prórroga para los recaudadores contratados de las situaciones existentes (Disposición transitoria 9ª del R.D.L. 781/1.986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local)".

Ahora bien, aunque los razonamientos que se acaban de transcribir llevan a concluir que la función recaudatoria debe ser prestada, por imperativo legal, por parte de funcionarios en el marco de su relación de servicio con la Administración correspondiente, lo que permite dudar de la legalidad de la Convocatoria en la que se adjudicaron las plazas aquí discutidas, lo cierto es que tal motivo de nulidad no ha sido suscitado por las partes en ningún momento, por lo que no habiéndose discutido la procedencia de la prestación de la función de recaudación mediante una técnica contractual de gestión indirecta cual es la concesión del servicio, este dato no puede ser discutido por la Sala -dados los estrechos márgenes que impone a su análisis la especial naturaleza del recurso extraordinario de casación-, por lo que prevaleciendo el carácter contractual del litigio, no puede sino concluirse en el rechazo de la caracterización del litigio como materia de personal. Esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que las actuaciones seguidas ante la Sala de instancia se tramitaron por las reglas del procedimiento especial en materia de personal, ya que es consolidada y uniforme la doctrina de este Tribunal Supremo en el sentido de que lo que determina la naturaleza jurídica de un asunto como materia de personal es el contenido del asunto debatido y no el cauce procesal que se haya seguido en su tramitación.

Los tres primeros motivos del recurso se acogen al artículo 95.1.3, alegándose en primer lugar (motivos 1º y 2º) la infracción de los artículos 43.1 y 80 de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 24 de la Constitución, por haberse referido la sentencia impugnada -a juicio del recurrente- a un acuerdo distinto del recurrido, que no ha sido objeto de consideración por la Sala a quo; incurriendo, por consiguiente, en incongruencia omisiva. El motivo no puede prosperar, ya que habiendo sido alegada por una de las partes la concurrencia de tal causa de inadmisibilidad no podía sino producir el rechazo del estudio de esa cuestión de fondo y siendo la concreta causa de inadmisibilidad aducida la de cosa juzgada, la resolución sobre la misma no podía sino hacerse en relación con la cuestión debatida en el anterior proceso en el que se dictó el fallo judicial respecto del que se alegaba, justamente, dicha excepción procesal de cosa juzgada, por lo que al no dar una respuesta a la argumentación sostenida por la parte actora en apoyo de su pretensión, la Sala a quo resolvió en los términos planteados en el proceso, llevado a efecto la finalidad característica de las causas de inadmisibilidad, que es vetar el análisis de la cuestión material debatida en los autos.

Se alega, asimismo, como tercer motivo de recurso, la vulneración del artículo 82.d) de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 1.252 del Código Civil, por inexistencia de las identidades que permiten la apreciación del instituto procesal de la "cosa juzgada", ya que -sigue diciendo la parte recurrente- el acuerdo impugnado ante la Sala a quo no tiene identidad alguna con el recurrido en la sentencia de la que se extrae la cosa juzgada. Sobre este particular es de recordar la reiterada jurisprudencia de la Sala que declara que la cosa juzgada -recogida en el art. 1.212 del Código Civil-, ha sido formulada con reiteración por la doctrina científica y jurisprudencial en el sentido que para que pueda desplegar su eficacia es necesario el concurso de las condiciones prescritas taxativamente en el precepto señalado, es decir: a) identidad de la cosa -"eadem res"-; b) de la causa -"eadem causa petendi"- y c) de lar partes -"eadem personae"-, o lo que es lo mismo identidad personal, real y causal que opere en ambos procesos de que se trate.

Así definida la cosa juzgada, en el caso de autos no existían esas identidades, ya que la pretensión del actor Sr. Lucio era diferente de la que había sido planteada en el recurso culminado por la Sentencia de 28 de mayo de 1.992, al introducir cuestiones no suscitadas en aquel litigio (como la jubilación sobrevenida de unos de los aspirantes o la posibilidad de computar méritos no alegado junto con la documentación presentada al concurso), no existiendo pues esas identidades de cosa y causa de pedir requeridas para la apreciación de la concurrencia de aquella causa de inadmisibilidad. Esta constatación determina, por aplicación del artículo 102 de la Ley Jurisdiccional, que la Sala deba resolver lo que proceda dentro de lostérminos en que aparezca planteado el debate.

Llegados a este punto, lo cierto es que la resolución administrativa impugnada se limitó a disponer la efectividad del cumplimiento de una sentencia firme de un Tribunal Superior de Justicia. El hecho de que este cumplimiento fuera tardío podría dar lugar -como apunta la Sala a quo- a algún tipo de responsabilidad sancionadora, pero no repercute sobre la validez jurídica del acuerdo correspondiente.

Desde luego, la pretensión sostenida por el recurrente Sr. Lucio ante la Sala a quo no podía ser atendida, ya que lo que éste reclamaba era que se alterase el orden de petición de vacantes que él mismo había formulado anteriormente en el curso de proceso administrativo de selección o bien que se computaran unos méritos que no habían sido aducidos (ni era posible hacerlo) en aquel procedimiento selectivo; extremos ambos que suponían una alteración de los presupuestos de hecho en que se basó la decisión del Tribunal sobre la correcta adjudicación de las vacantes, decisión que, desde el momento de su firmeza, la Administración no podía sino limitarse a llevar a efecto en sus propios y estrictos términos, como efectivamente hizo.

La salvedad consistente en el no nombramiento del aspirante que ya había alcanzado la jubilación, por no ser posible la ejecutividad de la sentencia en este punto y en aquel momento, no podía dar lugar a una readjudicación de las vacantes ofertadas, en ese trámite de ejecución de sentencia, ya que el inicial adjudicatario y luego jubilado por edad tuvo la legal condición de contratista al tiempo de la resolución del concurso e incluso posteriormente, por lo que en todo caso su jubilación no repercutiría sobre aquella inicial adjudicación, sino que a lo mas que podría dar lugar es una nueva y distinta convocatoria del puesto que había quedado, sobrevenidamente, vacante.

Procede que cada parte satisfaga sus cotas, tanto en la instancia como en el recurso de casación de acuerdo con el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956.

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Lucio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictada el 4 de julio de 1.995 en los recursos 574 y 768/94, la cual casamos; SEGUNDO.-Desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por el señor Lucio contra el acuerdo de la Diputación Provincial de Avila, de 14 de marzo de 1.994, sobre declaración de vacante de la plaza de Recaudador de Avila y nombramientos para otras tres zonas; TERCERO.- Ordenamos que cada parte satisfaga sus costas, tanto en la instancia como en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando. , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Ramón Trillo Torres, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, el Secretario, certifico.