STS, 31 de Octubre de 2000

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de octubre de 1994, dictada en el recurso 630/93, interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MEDICOS contra la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 6 de abril de 1993, por la que se desarrolla el Real Decreto 83/1983, de 22 de marzo, que regula la selección de los medicamentos a efectos de su financiación por el Sistema Nacional de Salud, establecía en su parte dispositiva: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MEDICOS contra la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 6 de abril de 1993, por la que se desarrolla el Real Decreto 83/1993, de 22 de enero, que regula la selección de los medicamentos a efectos de su financiación por el Sistema Nacional de Salud, por ser la misma, en los términos examinados, conforme con el ordenamiento jurídico ".

La sentencia recurrida, -después de precisar que la libertad de ejercicio de la profesión, en cuanto derecho constitucionalmente reconocido en el art. 36 de la Constitución, vincula a todos los poderes públicos y es directamente aplicable, siendo una manifestación del mismo la libertad de prescripción de los médicos-, precisa que la libertad de prescripción, que conforma parte del núcleo esencial del citado derecho al libre ejercicio a la profesión médica, no es absoluta, encontrando sus límites, entre otros, en los demás derechos también constitucionalmente reconocidos. En concreto, en los art. 41 y 43 de la Constitución que, respectivamente, reconocen el derecho a la protección de la salud y el mantenimiento, por parte de los poderes públicos de un régimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad.

Para el Tribunal de instancia, en su fundamento de derecho segundo, "es admisible que en el ámbito de la Seguridad Social se puedan establecer unas limitaciones por razones presupuestarias, económicas, o, más en general, de racionalización de sus medios, siempre y cuando quede suficientemente garantizada la asistencia y prestaciones a sus afiliados. Y esto es lo que ha hecho la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, cuyo Capítulo Quinto del Título Sexto, se dedica al uso racional de los medicamentos en el sistema nacional de salud, concretando su artículo 94 el procedimiento para la financiación pública.Este artículo 94 de la Ley del Medicamento admite la posibilidad de que una especialidad farmacéutica se excluya de la prestación por la Seguridad Social, con cargo a fondos de ésta o a fondos estatales afectos a la sanidad".

El fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, que literalmente se transcribe, establece: "Cuanto se lleva expuesto explica el artículo 94 de la Ley del Medicamento, de donde traen su causa tanto el Real Decreto 83/1993, de 22 de enero, y la Orden ahora impugnada, y sugiere una interpretación distinta de la planteada por la parte actora, acorde con los preceptos constitucionales más arriba indicados y que deben conjugarse con el que implícitamente consagra la libertad de ejercicio de la profesión.-La Orden recurrida determina concretamente, las especialidades médicas excluidas de financiación con cargo a los fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la Sanidad, completando los grupos y subgrupos establecidos al efecto por el Real Decreto 83/1993. Además, establece en su número segundo el procedimiento de no inclusión en la prestación farmacéutica de la Seguridad Social de una especialidad farmacéutica en el momento de su autorización, y en su número tercero el procedimiento para la exclusión de la prestación farmacéutica de la Seguridad Social de una especialidad previamente incluida.

Como advierte la parte demandante, la Orden no sólo establece los medicamentos o productos sanitarios excluidos de financiación, sino que hace referencia expresamente a procedimientos de inclusión o exclusión no ya de financiación, sino de la misma prestación por la Seguridad Social. De ello se sigue que al no comprenderse determinados medicamentos en la prestación por la Seguridad Social, y como afirma dicha parte, el médico de la Seguridad Social va a a tener que limitarse a prescribir sólo los medicamentos que va a poder prestar dicha Entidad, que, a la postre, son los mismos que, en todo o en parte, va a poder financiar.

Pero ello no supone vulneración ni de derecho constitucional ni de norma legal o reglamentaria de superior rango alguna:

1. Como ya se ha indicado, aún cuando se encuentre base constitucional en el derecho a la libre prescripción, este derecho se encuentra limitado por otros que tienen igual reconocimiento constitucional, plasmándose positivamente una de esas limitaciones en el artículo 94 de la Ley del Medicamento.

2. Precisamente en el artículo 94 del Medicamento cabe encontrar apoyo para la equiparación que se ha hecho entre exclusión de financiación, exclusión de prestación y exclusión de prescripción, en el ámbito de la Seguridad Social, todo ello debidamente justificado por la necesidad de realizar un uso racional de medicinas y por la situación presupuestaria y económica de aquella Entidad.

3. Si bien el artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social consagra la libertad de prescripción de los facultativos encargados de los servicios sanitarios de la Seguridad Social, no debe olvidarse que, conforme a la Disposición Adicional Séptima de la Ley del Medicamento, dicho precepto quedó derogado en lo que se oponga a lo previsto en su artículo 94. Lo que implica que libertad de prescripción de los médicos de la Seguridad Social se desarrolla ahora no en términos absolutos, sino relativos, respecto de medicamentos que puedan ser prestados o financiados por el Sistema, debiendo entenderse derogado el precepto en cuanto no reconoce la existencia de estos límites.

4. Finalmente, la Orden impugnada trae su causa del Real Decreto 83/1993, en cuyo artículo 2.3 y Disposición Final Segunda se prevé la misma con el contenido que se le ha dado. Sin perjuicio del pronunciamiento que pueda hacer el Tribunal Supremo y de los efectos que el mismo pueda tener en relación con la Orden recurrida, con respecto al citado Real Decreto que la parte actora dice haber impugnado ante dicho Alto Tribunal".

La representación procesal del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MEDICOS, después de preparar el oportuno recurso de casación, procedió a formalizarlo en escrito de 10 de enero de 1995, y después de exponer una serie de consideraciones generales sobre su disconformidad con la sentencia recurrida, fundamenta su recurso en cinco motivos, todos ellos al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de La Jurisdicción:

Denuncia la infracción de art. 36 de la Constitución, en relación con el art. 106 de la Ley General de la Seguridad Social e infracción de las sentencias de 18 de octubre de 1989 y 27 de noviembre de 1989, por considerar que la libertad de prescribir de los médicos pertenece al contenido esencial de la libertad de ejercer la profesión, estando reconocida la libertad de ejercicio de la profesión en la propiaConstitución, la cual es directamente aplicable aunque no exista Ley habilitante, oponiéndose a la afirmación de la sentencia de instancia, en cuanto que considera derogado el art. 106 de la LGS, todo ello con apoyo en las sentencia de este Tribunal anteriormente citadas, transcribiendo literalmente un párrafo de la sentencia de 27 de noviembre de 1989, por la que se anula la Circular nº 9/1983, de 23 de mayo del INSALUD, relativa al control de la prescripción y Administración de medicamentos de uso hospitalario, señalando que: "... sin poder negar la potestad de organizar la prestación de la asistencia farmacéutica, no es al instituto gestor a quien compete dar normas al respecto, a través de una Circular que entre de lleno en campos que requerirán su regulación mediante norma de rango adecuado, ya que , en definitiva, se viene a restringir la libertad del médico en orden a la determinación del tratamiento que ha de seguir el paciente y el mismo derecho de éste a obtener la dispensación del medicamento que el facultativo competente le haya prescrito".

Invoca, igualmente, como contraria a la sostenida por la sentencia de instancia, la doctrina del Consejo de Estado, contenida en el Dictamen de 7 de enero de 1993, así como ciertas opiniones doctrinales contrarias a que, por vía reglamentaria, se limite la libertad de prescripción. Concluye este primer motivo afirmando que por una simple Orden Ministerial no puede vetarse la libertad de prescripción de los médicos, pues se infringe el art. 36 de la Constitución.

Denuncia en este motivo la infracción del art.106 de la LGS, que no considera derogado, afirmación que atribuye a la sentencia cuando afirma: "que dicho precepto quedó derogado en cuanto se oponga al art. 94 de la Ley del Medicamento, conforme establece su Disposición Adicional Séptima ". Considera que el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, mantiene en vigor y no deroga el capitulo IV, del Título II de LGS. Luego, razona, la corporación recurrente, la sentencia lo ha infringido por inaplicación.

Denuncia la infracción del art. 94 de la Ley del Medicamento, en relación con la Disposición Adicional Séptima de la misma Ley. Discrepa de la sentencia recurrida en cuanto que, con base en dichos preceptos, admite la posibilidad de que una especialidad farmacéutica se excluya de prestación por la Seguridad Social, con cargo a fondos de ésta o a fondos estatales afectos a la sanidad.

Sostiene la infracción del art. 94.5 y la Disposición Adicional Séptima de la Ley del Medicamento, en relación con los arts. 82.3 y 97 de la Constitución y el art. 14.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Pues considera que el Ministro carece de competencia para dictar la citada Orden, desde el momento en que ésta recaía en el Gobierno, por delegación de la Ley del Medicamento, según el art. 82.3 de la Constitución, no pudiendo el RD 83/93, en Disposiciones Finales y Adicionales habilitar al Ministro para que, por medio de una Orden Ministerial, se desarrolle a su vez una materia que la propia Ley reserva al Gobierno, pues ello implicaría una subdelegación que habilita para ejercer la potestad reglamentaria "ad extra", discrepando de la afirmación de la sentencia, según la cual, no se trata tanto de una delegación en el Gobierno, como una habilitación al mismo para efectuar la concreción de las especialidades farmacéuticas que van a quedar excluidas de la financiación pública y de los procedimientos a seguir para ello, lo que no impide una ulterior concreción mayor por otras normas no emanadas del mismo.

Se invoca, también, la infracción del art. 14 de la Constitución, en relación con los arts. 1.2,

3.2, 3.3, y 12 de la Ley General de Sanidad, desde la perspectiva del Estado social que lo que intenta evitar son los desequilibrios sociales y corregir desigualdades para todos los ciudadanos, españoles y extranjeros. Ve la desigualdad el recurrente desde el momento en que, según la sentencia, la limitación sólo despliega sus efectos en el ámbito de la Seguridad Social, no fuera de él, en el que debe reconocerse la inexistencia de tales límites, esto es, en el libre ejercicio de la profesión médica la libertad de prescripción es total.

Concluye la entidad recurrente interesando la estimación del recurso y, en su caso, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad relativa al art. 94 de la Ley del Medicamento, conforme a lo expuesto en los fundamentos de derecho de su recurso.

El Abogado del Estado, en escrito de 21 de noviembre de 1996, formalizó su oposición al recurso en base a las siguientes consideraciones:

Entiende que los cuatro motivos podrían resumirse en que, según la recurrente, la sentencia afecta al principio de libre prescripción médica, vulnerando preceptos constitucionales; en concreto, el art. 36 de la Constitución y la Jurisprudencia que la desarrolla, atentando la Orden impugnada al principio de libre prescripción médica, remitiéndose al recurso interpuesto contra el Real Decreto 83/93, del que la Orden es mero desarrollo.En dicho recurso la representación del Estado adujo que el Instituto Nacional de la Salud, con la finalidad de preservar la libre prescripción de sus facultativos dictó la nota interior de 25 de junio de 1993, por la que se crea el talonario P 3/7 que contiene el modelo de receta de uso para aquellos médicos que deseen prescribir las especialidades que dejan de ser financiadas por el Sistema Nacional de Salud, y como complemento de esta nota el INSALUD dictó la de 2 de julio de 1993.

De ello resulta patente que la Orden recurrida en modo alguno impide al médico la prescripción de cualquier medicamento que considere necesario. Lo único que ha hecho la Administración, en uso de sus plenas facultades, ha sido limitar la financiación conforme al art. 94 de la Ley del Medicamento a aquellas especialidades farmacéuticas, concretadas en los medicamentos de la Orden, que estimó conveniente en atención a los criterios selectivos establecidos en el citado art. 94.

A juicio del representante del Estado, la derogación del art. 106 de la Ley General de Seguridad Social debe de entenderse a la vista de la Disposición Adicional Séptima de la Ley del Medicamento, en cuanto se oponga a las previsiones del art. 94.

Dichos preceptos permiten la posibilidad de restringir no solamente la dispensación sino también la prestación farmacéutica dentro del derecho de la Seguridad Social, con los requisitos y en función de las circunstancias previstas en dicho precepto.

Por último, el motivo que se articula sobre la base de la incompetencia del Ministerio de Sanidad y Consumo carece de fundamento, pues, según los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, se considera posible que el ulterior desarrollo individualizado de los medicamentos se realice por el Ministerio de Sanidad y Consumo, en base a las previsiones del Decreto.

Concluye interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de esta Sala de 11 de julio de dos mil, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de octubre de dos mil.

Con carácter previo al examen de los motivos invocados por la Corporación recurrente, debe la Sala precisar que el RD. 83/93, fundamento de la Orden aquí impugnada ha sido objeto, al menos, de tres recursos substanciados en esta Sala, y si bien en las sentencias de 25 y 30 de junio de 1998, se abordan diversas cuestiones relativas a la validez de la norma, por razones ajenas a este procedimiento, en la sentencia de 6 de julio de 1998, por la que se desestimó el recurso interpuesto por el propio CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MEDICOS, se aborda directamente la conformidad a derecho del Real Decreto impugnado.

La citada sentencia recuerda que el Real Decreto, cuya causa próxima es la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990, responde, según su Exposición de Motivos, a una política de uso racional de los medicamentos auspiciada por la Organización Mundial de la Salud y el Consejo de Europa, de forma que se consuman los medicamentos necesarios y, de ellos los de mejor balance utilidad terapéutica/coste. Se siguen, pues, los criterios generales fijados por la Directiva 89/105 CEE y que han de determinar la inclusión y la exclusión de los medicamentos sufragados con fondos públicos, atendiendo a la eficacia que deriva del adecuado cumplimiento del fin de la acción sanitaria pública cohonestada con la eficacia real del gasto inversor, excluyendo los productos cuyas indicaciones sean meramente sintomatológicas o para síndromes menores, así como aquellos medicamentos cuya financiación pública no se justifique o se estime no necesaria.

Pone la sentencia el énfasis en el carácter limitado de los recursos económicos para sufragar los productos farmacológicos existentes en el mercado, advirtiendo que el Real Decreto impugnado se sitúa, no tanto en la regulación de la profesión médica en general, sino en la inserción de la actividad profesional médica en el ámbito de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social en su proyección a la dispensación de la prestación farmacéutica, lo que evidentemente cualifica de alguna manera el modo de tal actividad, ya que en el tratamiento de la cuestión no puede prescindirse de la realidad social y económica en que se inserta ese modo profesional.

Desde la perspectiva expuesta, esto es, del ejercicio profesional en el ámbito de la Seguridad Social, la sentencia de 6 de julio de 1998, rechaza que tal planteamiento, en los términos enunciados, constituya un atentado directo contra la libertad de ejercer la profesión, en su libertad deprescripción, para desestimar, después, la infracción del art. 94 de la Ley del Medicamento, afirmando que la pretendida distinción que configura como esencial el demandante, entre exclusión de la financiación de productos farmacéuticos y exclusión de la prestación farmacéutica que se contiene en el Real Decreto impugnado, ni choca con el art. 94 de la Ley del Medicamento, ni hace referencia al ejercicio de la profesión médica.

También se desestima la impugnación del Real Decreto, por contrario al art. 36 de la Constitución, aquí invocado, al considerar el ejercicio de la profesión médica como un derecho fundamental de aplicación directa, en cuanto atenta al contenido esencial de tal derecho al limitar la libertad de prescripción, pues, tal libertad de prescripción, reconocida en el art. 106 de la LGSS no puede ser limitada por una norma reglamentaria, ni siquiera por Ley votada en Cortes, según la recurrente. Para el Tribunal Supremo que analiza también la sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 1989 y la del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1986, ninguna de ellas tuvo por objeto propio el análisis de la libertad profesional de la profesión médica desde el punto de vista de la prescripción de medicamentos u otros productos farmacéuticos en relación a las coordenadas, no ya particulares sino tampoco generales, en que se inscribe la pretensión de la parte actora, recordando que el alcance e interpretación del art. 36 de la Constitución se precisó por el Tribunal Constitucional en su sentencia 82/84, de 24 de julio. En ella, muy en síntesis, se establece que la reserva de ley preconizada por la Constitución respecto del ejercicio de las profesiones a que se refiere el art. 36 es bien distinta de la general que respecto de los derechos y libertades que contiene el art. 53.1 de la Constitución, y en consecuencia no puede oponerse aquí al legislador la necesidad de preservar ningún contenido esencial de derechos y libertades que en este precepto no se proclama, por lo que la regulación del ejercicio profesional, en cuanto que no choque con otros preceptos constitucionales, puede ser hecha por el legislador en los términos que tenga por conveniente.

De estas premisas, deduce la sentencia comentada, que la configuración del ejercicio de la profesión médica que se enmarca en el art. 36 de la Constitución, respetada que sea adecuadamente la reserva legal de su regulación básica, nada impide constitucionalmente que la Ley Reguladora defiera a la potestad reglamentaria, o el Gobierno ejerza, -todo dentro de su ámbito constitucional conforme al art. 97-, la regulación de algunas precisiones propias, de este modo en su función complementaria del legislativo, reconociéndose en el caso del RD 83/93 la pertinente habilitación legal en la Adicional Séptima y en el art. 94 de la Ley del Medicamento.

Por último y en lo referente a la alegación también planteada en este recurso, respecto de la infracción del art. 106 de la Ley General de Seguridad Social, la sentencia de 6 de julio de 1998, afronta el problema de su vigencia y de la libertad de prescripción que proclama, recordando que esa libertad absoluta y sin límites de prescripción que se defiende en el recurso no se puede compartir.

A ello debe añadirse la previsión contenida en el art. 94 y en la adicional Séptima de la Ley del Medicamento que, una vez cumplida en los términos del RD 83/93, quedarán derogados los arts. 105,106 y 107 de la LGSS, en lo que se opongan a lo previsto en el art. 94 de la Ley del Medicamento, por lo que, para la sentencia, carece de base toda pretensión impugnatoria sustentada en el art. 106 de la LGSS que ya se hallaba modificada en cuanto al ámbito propio de la prescripción facultativa de productos a los fines de la financiación de la prestación farmacéutica en el Sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que, como adecuadamente señala el Consejo de Estado, esta modificación no afecta ni el ente gestor prohíbe a los facultativos a su servicio, prescribir medicamentos excluidos de la financiación del sistema, lo que sin duda queda confiado a la decisión del paciente.

Como puede apreciarse, en buena medida, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1998, en cuanto que desestima el recurso directo interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MEDICOS contra el Real Decreto 83/93, soporte inmediato de la Orden de 6 de abril de 1993, aquí cuestionada, da respuesta a las alegaciones invocadas en el presente recurso.

Dicho esto, la Sala no puede compartir las observaciones generales contenidas en el recurso de casación de la Corporación recurrente sobre la sentencia de instancia, pues, como puede apreciarse, en buena medida, sus razonamientos son coincidentes con los consignados en la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 1998.

Pasando ya al examen de los motivos invocados, en primer término, la denuncia de la infracción del art. 36 de la Constitución, en cuanto que la libertad de prescribir de los médicos pertenece al contenido esencial de la libertad de ejercer la profesión, materia reservada a la Ley y no susceptible de ser regulada reglamentariamente, no puede ser compartida por la Sala.Además de aceptar el razonamiento del Tribunal de instancia, según el cual, los derechos, incluso los de reconocimiento constitucional, no son absolutos, conviene precisar que los límites que se imponen a la libertad de prescripción se refieren a los profesionales de la medicina que presten sus servicios en el sistema público de salud, sin afectar al ejercicio libre de la profesión.

Se trata, en los términos del art. 43 de la Constitución, de establecer y mantener un sistema público de salud, asequible a todos en condiciones de igualdad, en cuanto que el derecho a la salud constituye hoy día un derecho básico de todos los ciudadanos. En este sentido, el compromiso de los Poderes Públicos ha de ser real y efectivo, garantizando que a todos los ciudadanos se les garantice la asistencia y las prestaciones sanitarias dentro del sistema público de salud, esto es en función de los recursos públicos disponibles.

En este contexto y no en otro debe hacerse la lectura de los preceptos constitucionales y del bloque normativo que, buscando una mejor asistencia y una mayor eficacia de las prestaciones para todos los ciudadanos en el ámbito de la salud, ha incorporado al ordenamiento interno las previsiones establecidas en diversas Directivas Comunitarias. Este es, en buena parte, el origen de la Ley del Medicamento.

El uso racional de los medicamentos en el Sistema Nacional de Salud, de la que forma parte su financiación pública, en los términos que precisa el art. 94 y la Adicional Séptima de la Ley 25/90 es una exigencia lógica de un sistema público que en defensa de los intereses generales ha de buscar el equilibrio entre la racionalización del gasto, la limitación de los recursos., la gravedad de las patologías, la necesidad de ciertos colectivos y la utilidad terapéutica y social de los medicamentos.

No se puede admitir, en consecuencia, que con estas normas y en concreto con la Orden aquí impugnada se ataque o desconozca el derecho al libre ejercicio profesional de la profesión médica, ni siquiera en la que constituye un aspecto esencial de la misma, como es la libertad de prescripción.

Buena parte de estos argumentos y los ya transcritos de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 1998 bastarían para desestimar los tres siguientes motivos que,desde distintas perspectivas denuncian de una manera u otra la indebida aplicación o inaplicación del art. 106 de la LGSS y del art. 94 de la Ley del Medicamento, en conjunción con la Adicional Séptima de la misma, que es la que legitima al Real Decreto 83/93 y como consecuencia de ello a la Orden aquí cuestionada.

Si partimos de concebir al ordenamiento jurídico como un sistema en el que las normas han de encontrar su interpretación y aplicación en armonía con los principios que inspiran el conjunto, los motivos de la corporación recurrente han de rechazarse.

Efectivamente, después de lo ya razonado respecto de lo que constituye el compromiso constitucional de los poderes públicos de establecer, financiar y hacer eficaz un sistema publico de salud para todos los ciudadanos, según determina el art. 43 de la Constitución, ha de entenderse que la afirmación general contenida en el art. 106 de la LGSS, según la cual, "los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidas por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes", no puede admitirse en los términos que pretende la recurrente.

Este precepto, entendido e interpretado en el conjunto del ordenamiento del que también forman parte la Ley del Medicamento y las normas reglamentarias que lo desarrollan, no puede utilizarse para reconocer un derecho absoluto de prescripción en el sistema público de salud.

La sentencia de instancia matiza, con acierto, al afirmar que la derogación de este precepto ha de entenderse en la medida que se oponga a lo previsto al art. 94 de la Ley del Medicamento. No existe , por tanto, una derogación radical de su contenido, sino más bien una modulación del principio de libertad de prescripción que proclama, debiendo ceder este principio cuando entra en conflicto con la establecido en el art. 94 de la Ley del Medicamento, que, como hemos dicho responde a principios derivados de las propias exigencias de un sistema público de salud que, con recursos limitados, debe atender con criterios de rentabilidad y eficacia terapéutica a todos los ciudadanos.

Las razones, también invocadas por la sentencia y recordadas en este recurso por el Abogado del Estado, justifican la compatibilidad de estas limitaciones en el sistema público de salud, en los términos del art. 94 de la Ley del Medicamento, del Real Decreto 83/93 y de esta Orden de 16 de abril de 1993, con la libertad de prescripción del médico, pertenezca o no al sistema público de salud, si bien precisando que no serán financiados por el dinero público, si están excluidos de la prestación farmacéuticade la Seguridad Social.

Respecto de la falta de cobertura normativa del contenido de la Orden de 16 de abril de 1993, también denunciada al amparo de los arts. 82.3 y 97 de la Constitución, así como el art. 18 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, al entender la corporación recurrente que la autorización de la Disposición Adicional Séptima, al autorizar al Gobierno para que, por Real Decreto, establezca la forma, requisitos y condiciones de aplicación de los criterios contenidos en el art. 94, determinando las exclusiones totales y parciales de los grupos, subgrupos, categorías y clases de medicamentos excluidos de la financiación con cargo a fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la sanidad, la Sala, dicho sea con todos los respetos para el Consejo General recurrente, no puede compartir sus argumentos.

Efectivamente el Real Decreto 83/93, cuya legalidad ha sido reconocida por esta Sala en sentencia de 6 de julio de 1998, es el encargado de cumplimentar el mandato de la Adicional Séptima, limitándose la Orden aquí impugnada, como razona la sentencia, a especificar los medicamentos o productos sanitarios que se incluyen en los grupos o subgrupos previamente determinados por el Gobierno por Real Decreto, sin que fuera lógico al Real Decreto 83/93 agotar el grado de individualización que realiza la Orden.

Si se examina el Preámbulo y el contenido de la Orden se observa como se limita a especificar las especialidades farmacéuticas incluidas en cada uno de los grupos o subgrupos terapéuticos de los anexos I y II. Esto es, la previsión de desarrollo normativo prevista en la Disposición Adicional Séptima de la Ley del Medicamento se realiza de forma completa y estricta en el Real Decreto 83/93, limitándose la Orden impugnada a una concreción técnica que, por el sólo hecho de proceder del Ministro y no del Gobierno, no se puede considerar nula, sobre todo cuando, en ese estricto campo de concreción de las especialidades,está habilitado expresamente por el Real Decreto.

Resta por último examinar la infracción del principio de igualdad, con base en el art. 14 de la Constitución y con apoyo en diversos preceptos de la Ley General de Sanidad que, básicamente, defienden el derecho a la salud y a la atención sanitaria de todos los españoles, derecho que ha de ser garantizado en la forma que las leyes y tratados internacionales establezcan; la obligación de extender la asistencia sanitaria a todos los españoles, realizándose el acceso a la asistencia y a las prestaciones sanitarias en condiciones de igualdad efectiva.

Quiere verse la infracción de este precepto constitucional en las consecuencias que, con respecto a los derechos ya expuestos, puede producir la limitación de los medicamentos que van a ser financiados por el Sistema Nacional de Salud, en cuanto que ciudadanos que no sean atendidos por el sistema sanitario público si podrán utilizar todos los medicamentos autorizados, constituyendo, a juicio de la recurrente, un motivo de desigualdad.

Sin embargo, la finalidad y las garantías constitucionales que legitiman la existencia de un sistema público de salud en los términos de los art. 41 y 43 de la Constitución, para todos los ciudadanos en condiciones de igualdad, aconsejan e imponen, precisamente, por exigencias de los compromisos asumidos por un Estado social y democrático de derecho, que se vele por los recursos públicos disponibles, siempre limitados, que desde una obligación de generalidad, hagan efectivo el derecho de todos a la salud.

Conviene recordar que, como precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 65/1987, de 21 de mayo, la Seguridad Social constituye una función de Estado, superándose concepciones anteriores en que primaba el principio contributivo y la cobertura de riesgos y contingencias. Precisamente, la obligación de hacer efectiva, en condiciones de igualdad y en atención a los recursos disponibles, esta obligación constitucional, es la razón última que justifica la presencia del art. 94 de la Ley del Medicamento y normas que lo desarrollan en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que el motivo debe ser desestimado.

No siendo pertinente plantear la eventual inconstitucionalidad del art. 94 de la Ley del Medicamento. La Sala debe desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia recurrida, previa declaración de su conformidad con el ordenamiento jurídico.

Por imperativos del art. 102.3 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas a la recurrente.