SAP Barcelona 569/2004, 1 de Junio de 2004
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ |
| ECLI | ES:APB:2004:7116 |
| Número de Recurso | 64/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 569/2004 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
SENTENCIA Nº 569
ILMOS. SRES. :
DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ
DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA PILAR PÉREZ DE RUEDA
En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil cuatro
VISTO ante esta Sección el presente Procedimiento Abreviado nº 64/02 seguido por un delito continuado de apropiación indebida y un por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, dimanante de Diligencias Previas nº 1011/99 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona , contra DON Raúl , con DNI nº NUM000 , nacido el día 15 de septiembre de 1.954, hijo de José y Carmen, natural de Barcelona y vecino de Montgat (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no ha sido acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Carlos Testor Ibars y defendido por el Abogado don Joan Castelló Corbera; siendo parte acusadora el Mº FISCAL, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Mediante auto de fecha 13 de enero de 2003 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona decretó la apertura del juicio oral por delito continuado de apropiación indebida y delito continuado de falsedad documental contra don Raúl , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento de esta sentencia.
El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental de los arts. 392, en relación con el art. 390,1º y 2º y 74 del C.P . en relación medial con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250,6º y 74 del C.P ., del que es autor el acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21,5º del C.P ., solicitando se impusiera al acusado la pena de 4 años de prisión, con laaccesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses, con cuota diaria de 3.000 ptas., que son 900.000 ptas. con arresto sustitutorio caso de impago de cinco meses y costas.
La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, y alternativamente que se calificaran los hechos como a) un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250,6º del C.P ., y b) un delito continuado de falsedad del art. 392 en relación con el art. 390, apartado 1, 2º del C.P ., sin que entre los mismo exista relación medial, de los que es autor el acusado, concurriendo la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de haber procedido el culpable a reparar el daño a la víctima del nº 5 del art. 21 del C.P ., solicitnado se le impusiera por el delito
En el juicio oral se practicó interrogatorio del los acusados, testifical, y documental.
Tras la práctica de la prueba y una vez las partes informaron en defensa de sus respectivas tesis, y se oyó al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.
En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se declara que en fecha no determinada que podría situarse en el año 1.995 Raúl , mayor de edad, sin antecedentes penales y dedicado a la mediación financiera, recibió de doña Flor tres cheques por importes de 4.585.000 ptas., 5.000.000 ptas. y 3.675.684 ptas. para que invirtiera toda esa cantidad global en acciones y valores, para obtener la máxima rentabilidad.
Los dos primeros cheques fueron ingresados en una cuenta abierta a nombre de doña Flor en la entidad "Agentes de Bolsa Asociados, Sociedad de Valores y Bolsa, S.A." (ABA), en la que Raúl era comercial, consistiendo su actividad en la captación de clientes; y el tercer cheque se ingresó en la entidad de Bolsa "Renta 4", dando Mas respecto a esta cantidad las correspondientes orden de inversión.
Periódicamente doña Flor recibía los estados de las cuentas, así como los importes de los beneficios que se iban obteniendo.
Las inversiones en bolsa se mantuvieron hasta diciembre de 1.997, momento en el que Raúl , sin ponerlo en conocimiento de Flor y sin su autorización, desinvirtió aquella global cantidad y la aplicó a la obtención de una concesión administrativa a favor del propio Raúl para la explotación de un local sito en el Puerto de la localidad de Masnou, destinada a bar.
En diversas fechas no determinadas de 1.998, Raúl , para ocultar la desinversión y la antes referida aplicación, aprovechando que poseía impresos en blanco con el membrete de ABA, rellenó por lo menos cuatro de ellos con operaciones que no se habían producido, estampando en los mismos un sello que también poseía de la misma sociedad, y los remitió en distintas fechas a doña Flor para así aparentar que los fondos de está seguían invertidos en bolsa, entregándole incluso algunas cantidades cuyo total importe no ha quedado acreditado bajo la apariencia de ser los beneficios obtenidos a través de aquellas inexistentes inversiones bursátiles.
Con fecha 10 de mayo de 2004, anterior a la celebración del juicio oral, Raúl compareció en esta Sección y entregó al Letrado que actuaba en nombre y representación de doña Flor un cheque bancario por importe de 90.000¿.
A partir de ese momento doña Flor desistió de las acciones penales y civiles que hasta entonces había venido ejerciendo, renunciando a cualquier tipo de indemnización.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250,6º del C.P ., y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390,1, 2º y 74 del C.P ., en concurso real, no medial como sostiene el Mº Fiscal, dado que, como se dirá, la falsedad se cometió una vez consumado el delito de apropiación indebida.
En cuanto al delito de apropiación indebida, del propio redactado del tipo descrito en el art. 252 del C.P ., se extraen los elementos necesarios para culminar el citado delito.
Como declara, entre otras muchas, la sentencia del T.S. de fecha 19 de julio de 2001 , se distinguen tres elementos típicos, como son:
En primer lugar la recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, o administración, o que por otro título produzca obligación de entregarlos o devolverlos, que se constituye como "el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación". El C.P. relaciona los varios títulos antes referidos, terminando con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa muebles se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño "bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino........, o bien sin tal transmisión de la
propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".
En segundo lugar, y en cuanto a la acción delictiva, la antijuridicidad penal viene definida por los términos apropiar o distraer en perjuicio de tercero.
Quien recibió la cosa, en virtud del titulo previo de transmisión, tenía unas facultades determinadas en cuanto al destino de la misma, por lo que la recepción necesariamente estaba limitada por una serie de obligaciones, culminándose el tipo cuando se realice una acción que constituya un propio y verdadero acto de disposición, que necesariamente produce un perjuicio a quienes tendrían que haberse beneficiado si aquellos límites hubieran sido respetados.
Y por último se exige la concurrencia del dolo como elemento genérico de carácter subjetivo, es decir que se de en el sujeto de la acción la conciencia y voluntad en cuanto a los elementos objetivos antes referidos, como son la recepción del dinero o la cosa mueble para darle un destino determinado y conciencia y voluntad de apartarse de lo pactado incorporando el dinero o la cosa a su propio patrimonio.
Todos los elementos descritos se dieron en la conducta del acusado don Raúl .
En efecto, por la propia declaración del acusado, la de doña Flor y la documental ha quedado probado que ambos se conocieron cuando la segunda tenía un dinero invertido en la sociedad Pentor, en la que trabajaba el primero; y que en fecha no determinada que podría situarse en el año 1.995, Flor retiró los fondos que tenía invertidos en Pentor (documento obrante al folio 66), y los mismos a los que añadió otra cantidades los entregó a Raúl , que se dedicaba a la mediación financiera, a través de tres cheques por importes de 4.585.000 ptas. (folios 67 y 68), de 5.000.000 ptas. (folio 349 y 362 y certificación de ingreso en La Caixa obrante al folio 395) y de 3.675.684 ptas. (folio 348) para que el acusado invirtiera toda esa cantidad global en acciones y valores, para obtener la máxima rentabilidad.
Ha quedado probado por la propia declaración del acusado, la declaración de don Mauricio ( DIRECCION000 de ABA) y los documentos obrantes en la causa aportada por esa sociedad, que los dos primeros cheques fueron ingresados en una cuenta abierta a nombre de doña Flor en la entidad "Agentes de Bolsa...
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