STS, 10 de Marzo de 2000

La indicada Sentencia de 17 de marzo de 1994 contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: "Declaramos inadmisible el recurso deducido por la Tesorería General de la Seguridad Social contra los actos a que el mismo se contrae, sin costas".

Preparado recurso de casación para la unificación de doctrina por la antes expresada Administración recurrente contra la indicada Sentencia de 17 de marzo de 1994, se formalizó dicho recurso de casación mediante escrito presentado ante esta Sala en el que, tras hacerse las alegaciones que se estimaron pertinentes, se terminó interesando se dicte Sentencia "en la que se declare haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia de diecisiete de marzo último [1994] del Tribunal Superior de Justicia de esta Capital y resolviendo el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones contenidas y las situaciones creadas por la sentencia impugnada".

El Abogado del Estado, en escrito presentado el 20 de junio de 1995, tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, solicitó que se dicte Sentencia declarando inadmisible el recurso y, subsidiariamente, lo desestime.

Seguidamente se ordenó que quedaran las actuaciones en poder del Secretario de Sala para señalamiento cuando por turno correspondiera, señalándose.

Por último, en virtud de providencia de 21 de enero de 2000, se señaló para votación y fallo el pasado día 7 de marzo, en cuya fecha tuvo lugar la correspondiente deliberación.

Se impugna en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia, antes concretada, que se entiende contradictoria con las siguientes: sentencias núm. 298/92 de 6 de abril de 1992 (rec. 1.188/90), núm. 806/92, de 26 de octubre de 1992 (rec. 7.311/91) y núm. 811/92, de27 de octubre de 1992 (rec. 7.310/91), dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y sentencia núm. 106 de 18 de marzo de 1992 (rec. 27/91) dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

La representación procesal de la Administración recurrente pone de manifiesto que entre la sentencia que es objeto de su recurso y las que invoca como contradictorias existen las identidades exigidas por el artículo 102 a).1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante): se dictan en recursos interpuestos por la propia Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS, en adelante); es objeto mediato de los recursos resoluciones y actos dictados por la TGSS en materia de gestión recaudatoria de la Seguridad Social; y, en todos los recursos, se ejercitan pretensiones sustancialmente iguales consistentes en la anulación de la resolución dictada por un Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR, en adelante) relativa a un acto de gestión recaudatoria dictado por la TGSS.

Y es lo cierto que en tres de las sentencias ofrecidas como contradictorias se plantea la causa de inadmisibilidad invocada por el Sr. Abogado del Estado, en el entendimiento de que la TGSS carecía de legitimación activa para la impugnación jurisdiccional de resoluciones emanadas de los TTEAR y se rechaza tal alegación con fundamento en lo establecido en los artículos 24 de la Constitución (CE, en adelante), 28.

1. de la LJ y 23. b) de la Ley de Procedimiento Administrativo. Mientras que, por el contrario, la sentencia impugnada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo deducido por la TGSS contra la decisión del TEAR de Madrid, de fecha 12 de julio de 1990, que resolvió la reclamación núm. 4.461/88, formulada contra la notificación de descubierto por cuotas de la Seguridad Social, precisamente por la causa prevista en el artículo 82. b) LJ, al negar a la TGSS legitimación activa para impugnar la resolución del TEAR de acuerdo con lo que establecía el artículo

28.4.a) LJ.

Concurren, por consiguiente, frente a la nueva alegación del Abogado del Estado de que no hay relación precisa y circunstanciada de la contradicción aducida los requisitos para la viabilidad procesal del presente recurso de casación para la unificación de doctrina que se fundamenta en la infracción de los citados artículos 24 CE y 28.1.b) derivada de la negativa del Tribunal de instancia a reconocer legitimación activa a la TGSS para impugnar jurisdiccionalmente las resoluciones de los TTEAR fundándose, especialmente, en que la Tesorería es una persona jurídica instrumental y ficticia y en la propia razón del litigio en que "la demandante se opone a la no concesión por parte de la demandada de fuerza ejecutiva para sus liquidaciones lo que pone de relieve una relación materialmente orgánica entre ambas pues solo de esta forma alcanza explicación tanto la carencia que motiva la acción, basada en una de las propiedades especiales de los actos administrativos, como la necesidad de la tutela para obtenerla" (sic). Y planteado en estos términos el motivo que sustenta el presente recurso frente a la peculiar motivación de la sentencia recurrida, no puede sino acogerse la tesis de la representación procesal de la TGSS, sobre la que, incluso, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en recurso de casación en interés de la Ley.

En efecto, en sentencias, entre otras, de 26 de mayo, 2 de junio de 1995 y 16 de julio de 1996, recordamos que, para una adecuada interpretación del art. 28.4.a) de la Ley de esta Jurisdicción, dejamos ya establecido en sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1993, que lo que dicho precepto procesal garantiza, siguiendo el precedente del art. 7º del viejo Reglamento para ejecución de la Ley de 22 de junio de 1.894, es el principio que prohibe accionar frente a actos propios, partiendo de que en el supuesto de Administraciones o Entes Públicos, la voluntad y la decisión administrativa es imputable al Ente en cuanto tal y no a los órganos que los integran, de tal manera que manifestada aquella voluntad a través del acto que agota la vía administrativa no les está permitido a los órganos inferiores, aunque discrepen del criterio o parecer contenido en el acto que puso fin a dicha vía, cuestionar aquella decisión, formalizando su discrepancia mediante recurso contencioso- administrativo, dado que forman parte de la persona jurídico-pública que dictó el acto recurrido. Así ha venido interpretando el precepto la jurisprudencia de esta Sala, haciéndolo extensivo a los Organismos autónomos en cuanto recurrentes frente a actos del Ente Público tutelante o fiscalizador al que se hallan adscritos, y en esta línea pueden situarse la sentencias, de 30 de octubre de 1982 y la de 11 de marzo de 1988 de la antigua Sala Cuarta.

Pero no estamos aquí ante un caso en que la discrepancia de criterios se produzca entre la TGSS, con personalidad jurídica propia, y la Administración Estatal, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social bajo cuya dirección y tutela se gestiona y administra el Sistema de la Seguridad Social [art. 1º y Disposición Adicional 2 del Real Decreto-Ley 36/78, de 16 de noviembre de 1978 de Gestión Institucional de la Seguridad Social, y art. 1.d) del RD 1314/1984, de 20 de junio], sino ante la Tesorería como gestora de la acción recaudatoria y el TEAR al pronunciarse éste sobre la legalidad de actos de la gestión recaudatoria, y a estos efectos no cabe identificar, como hace la Sentencia recurrida, a la Seguridad Social con la Administración del Estado. La identificación falla por dos órdenes de razones. Es la primera que, a diferencia de la Administración estatal financiera, que no puede directamente demandarse a sí mismacuando en la vía económico- administrativa obtiene resoluciones desfavorables a sus actos de gestión, inspección o recaudación tributaria, pero que sí puede emprender la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho de dichas resoluciones (art. 153.1 de la Ley General Tributaria) por iniciativa del Ministro de Hacienda, y que puede ejercitar, previa declaración de lesividad, su anulación en sede contencioso-administrativa a cargo de "la Administración Tributaria", estas facultades no se hallan atribuidas a la Tesorería ni a los Entes que integran el Sistema de Seguridad Social cuando las resoluciones de la vía económico-administrativa les son desfavorables. La segunda razón concierne a que si bien ha de aceptarse que la gestión de la Seguridad Social ha de llevarse a cabo bajo la dirección y tutela del Estado a través del Departamento correspondiente (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), lo cierto es que un atento examen del Ordenamiento positivo nos pone de relieve que se ha dotado a la Seguridad Social, a sus Entidades Gestoras y al Servicio Común de la Tesorería General de personificación jurídica independiente y distinta de la Administración del Estado, lo que acarrea la consecuencia jurídica de su no identificación con la esfera de la Administración General del Estado y, por ende, la posibilidad de impugnar actos atribuibles a Organos arbitrales o resolutorios de conflictos específicos pero incardinados en dicha Administración estatal, al ser dos personas jurídicas diversas por su régimen jurídico, y así: a) El Real Decreto-Ley 36/78 al disponer en su Exposición de Motivos que "el Estado se reintegra de funciones que había asumido la Seguridad Social" delimita con independencia estas dos esferas, como núcleos separados dentro de la Administración; b) Desde el punto de vista patrimonial, no son identificables el Patrimonio del Estado con el de la Seguridad Social, gestionado por la Tesorería, por cuanto el art. 5º de la Ley General Presupuestaria dispone: "Las cuotas, bienes, derechos, acciones y recursos de cualquier otro género de la Seguridad Social constituyen un patrimonio único, distinto del Patrimonio del Estado"; c) El tratamiento de la Administración de la Seguridad Social como esfera propia y diversa de la del Estado se contiene, también, a efectos del sector funcionarial, en el art. 1.1.c) de la Ley 30/84 de 2 de agosto, sobre Medidas para la Reforma de la Función Pública; y finalmente, d) El designio de atribuir personalidad propia y régimen jurídico específico, diverso del Estado, se efectúa también en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que distingue, para remitirlas a su régimen propio, los procedimiento de gestión y recaudación de los diferentes tributos (Disposición adicional 5ª) y los actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social (Disposición adicional 6ª, ap. 2), lo que denota la intención del legislador de no identificar el régimen jurídico de aportación de ingresos públicos de las Administración públicas territoriales y el de financiación, por sus cuotas y recursos, del Sistema de la Seguridad Social. Siendo ello así, hemos de concluir que es errónea la tesis mantenida por la sentencia impugnada, a efectos de recurrir los acuerdos de los TTEAR sin que, por tanto, sea aplicable al caso la prohibición de accionar que señala el art. 28.4.a) de la Ley Jurisdiccional, pudiendo la TGSS impugnar mediante recurso contencioso-administrativo, en materia de actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social a que alude el artículo 188 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 716/86, de 7 de marzo de 1986, siempre y cuando tales resoluciones sean desfavorables y tenga gravamen para impugnarlas en sede contencioso-administrativa. Criterio este que se fijó en dicha sentencia, incluso, como doctrina legal, por lo que debe acogerse el motivo de casación.

Al acogerse el recurso, por imperativo de lo que establece el artículo 102-a).6 LJ, hemos de casar y anular la sentencia impugnada y resolver el debate procesal entablado en instancia, en el que la TGSS, al interesar que se anulara o revocara la resolución del TEAR de Madrid, de 12 de julio de 1990, dictada en la reclamación 4461/88, suscitó dos cuestiones. De una parte, que se declarase la competencia de dicho órgano administrativo para conocer de la legalidad de las notificaciones de descubierto y demás actos de gestión recaudatoria emanados de la TGSS. Y, de otra, que entrando a conocer del fondo del asunto se declarase ajustada a derecho la notificación de descubierto de cuotas, objeto de impugnación en la reclamación económico- administrativa interpuesta por la Compañía Internacional de Coches Cama y de Turismo, S.A., por aplicar a las horas extraordinarias objeto de la notificación de descubierto el tipo general del 28,80%, en lugar del 14% que corresponde a las horas de carácter estructural.

En sentencia de 10 de julio de 1996, dictada en recurso de casación en de la Ley, tuvimos ocasión de señalar que el Reglamento de Recaudación de los Recursos de la Seguridad Social, aprobado por RD 716/1986, de 7 de marzo (RRSS/86, en adelante, también el Reglamento aprobado por RD 1637/95, de 6 de octubre) sitúa a los actos de gestión recaudatoria en su justa perspectiva de actos administrativos propiamente tales, insertos en un Sistema que es en su globalidad jurídico-administrativo, cual el de Seguridad Social, y que, en cuanto prestaciones patrimoniales públicas reconduce su impugnación, en via administrativa previa, a los Tribunales Económico-Administrativos, cuyas resoluciones serán después fiscalizables por este orden jurisdiccional. Este es el sentido que inspira el art. 188 del mencionado Reglamento, que remite a las vías de impugnación específicas que se dejan expuestas.

La segunda parte de la cuestión radica en determinar qué se entiende por actos de gestión recaudatoria y si en ellos cabe distinguir, a los fines impugnatorios que nos ocupan, aspectos formales ysustantivos, remitiendo éstos a la vía de la jurisdicción social, como parece deducirse de la resolución del TEAR de Madrid que fue impugnada en vía contencioso- administrativa por la TGSS.

La gestión recaudatoria de la Seguridad Social se realiza en periodo voluntario y en fase ejecutiva. Dejando ésta aparte, la recaudación en periodo voluntario se inicia el día de la reclamación administrativa de la deuda, según el art. 63.1-a) del citado Reglamento, y esta puede producirse a través de tres modalidades: notificación de descubierto de cuotas, requerimiento de cuotas y actas de liquidación. Pues bien, los dos primeros, notificaciones de descubierto y requerimientos de cuotas, son impugnables en vía económico-administrativa y en la ulterior contencioso-administrativa, por así disponerlo los arts. 76.2 y 81.1 de la citada norma reglamentaria que remiten al art. 188 de la misma, comprensivo del específico régimen impugnatorio antes apuntado. Las actas de liquidación, extendidas por la Inspección de la Seguridad Social, son actos administrativos cuya impugnación refiere el art. 82.2 a su régimen específico, que no es otro sino el de los actos administrativos en general, precedidos del recurso de alzada si no agotan la vía administrativa previa.

Frente a este esquema no cabe objetar que en la controversia con relación a dichos actos subyacen aspectos sustantivos propios del Derecho laboral o de la Seguridad Social, pues la atribución al orden jurisdiccional social viene referida a los litigios "en materia de Seguridad Social" (art. 2º-b de la Ley de Procedimiento Laboral), atribución competencial que ha de ser puesta en relación con la básica distribución entre órdenes jurisdiccionales que se contiene en el art. 9º de la LOPJ, en cuyo ap. 5 se atribuye al laboral o social, las reclamaciones en materia de Seguridad Social, pero en tanto en cuanto respondan a pretensiones "que se promuevan dentro de la rama social del Derecho", como exige dicho precepto, siendo propios de la rama social la determinación del contenido y alcance de las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, mas no el ejercicio de pretensiones encaminadas a discutir la procedencia o no de las aportaciones y más concretamente de las cuotas, por predominar aquí el aspecto jurídico-administrativo, fuera de la órbita de las prestaciones y de los rasgos asistenciales que las incardinan en la rama social del Derecho. Por ello, el propio Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, y también Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), en su art. 3º-b) excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social "las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria", y por ello, después, la Ley 30/1992 remite a su normativa específica, sin o con supletoriedad de dicha Ley, tanto a dichos actos de gestión recaudatoria (disposición adicional 6ª,2) como los procedimientos administrativos para la extensión de actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social (disposición adicional 7ª).

La distinción entre aspectos formales o alegaciones en orden a la válida expedición de los documentos cobratorios y aspectos sustantivos, de procedencia o no de la aportación de cuotas, carece de respaldo en el Ordenamiento jurídico, ya que: a) el art. 188 del Reglamento General de Recursos no efectúa distinción en tal sentido; b) se opone a un tradicional ámbito omnicomprensivo de la vía económico-administrativa, plasmado en el aplicable art. 17.1 de la Ley reguladora de la misma, Texto articulado aprobado por Real Decreto legislativo de 12 de diciembre de 1980, a cuyo tenor: "La reclamación económico-administrativa atribuye al órgano competente para decidirla en cualquier instancia la revisión de todas las cuestiones que ofrezcan el expediente de gestión y el de reclamación ante el órgano inferior, hayan sido o no planteadas por los interesados", y c) así lo ha entendido la jurisprudencia, de la que son muestra la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 1996 (Fundamento jurídico tercero), que igualmente entiende que por vía de prejudicialidad podrá abordar cuestiones de derecho laboral la jurisdicción contencioso-administrativa, y la sentencia de la Sala de lo Social de 20 de julio de 1990, que aprecia la falta de jurisdicción en la materia del orden social "tanto si la controversia afecta a la declaración y determinación de la deuda contributiva como cuando, por alguna de las causas del artículo 16.5 de la Ley 40/1980, de 5 de julio, sobre Inspección y Recaudación de la Seguridad Social, se combate un acto correspondiente al procedimiento estrictamente recaudatorio de una deuda ya declarada y probada".

Por consiguiente, es doctrina legal de esta Sala que "los actos dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social, consistentes en requerimientos de cuotas a la Seguridad Social son impugnables, en cuanto actos administrativos de gestión recaudatoria, en la vía económico-administrativa, cualquiera que sea la naturaleza o carácter de las alegaciones en que se funde la reclamación"; y más aún, según sentencia de 19 de julio de 1996, que "los actos dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social, consistentes en notificación de descubierto de cuotas a la Seguridad Social son impugnables, en cuanto actos administrativos de gestión recaudatoria, en la vía económico-administrativa, cualquiera que sea la naturaleza o carácter de las alegaciones en que se funde la reclamación".

La resolución del TEAR de Madrid de 12 de julio de 1991, que fue objeto de impugnación por la TGSS ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debe, porconsiguiente, ser anulada, puesto que su criterio no se ajusta a la doctrina expuesta, ya que distingue, en la resolución de la Tesorería, de fecha 25 de febrero de 1988, por la que, en recurso de reposición, se confirmaba la notificación de descubierto de 2 de noviembre de 1987, una parte relativa a la gestión recaudatoria y otra relativa a "las cuestiones planteadas ante la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de Madrid con motivo del recurso de reposición interpuesto contra el documento cobratorio cursado por deudas a la Seguridad Social", que el TEAR entiende no eran reclamables en vía económico-administrativas, sino ante los Tribunales del orden jurisdiccional social, y por ello declara inadmisible la reclamación suscitada en lo referente a tales cuestiones.

La cuestión suscitada por la Compañía Internacional de Coches Camas y de Turismo S.A. en la reclamación económico- administrativa que no fue resuelta por el TEAR, al entenderla inadmisible, y que quedó imprejuzgada al negar la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid legitimación activa a la TGSS era si a las horas contempladas en la notificación de descubierto, de 2 de noviembre de 1987, para la determinación de la correspondiente cuota resultaba aplicable el tipo ordinario de la horas extraordinarias o, por el contrario, como sostuvo la reclamante en vía económico-administrativa, el 14% de las horas estructurales. En apoyo de su tesis, la compañía reclamante invocaba que el artículo 2 Real Decreto RD 1858/1981, de 2 de agosto [debe entenderse de 20 de agosto] establecía que las horas extraordinarias motivadas por causa de fuerza mayor y las estructurales que como tales se pacten en convenio no tendrían el incremento a que se refería el artículo 1, y en la cláusula 8 del Convenio colectivo de la empresa, publicado en el BOE de 12 de enero de 1985, se declaran como horas estructurales las que se expresan referidas al personal de movimiento, por lo que el número total de horas extraordinarias que se incluían en el acta de liquidación impugnada [sic] tenían la naturaleza de estructurales, estando sujetas a la cotización reducida del 14%, aplicado por la empresa, en lugar de al 28,80%, como se señala en el acta [sic], ya que, además, en tales normas no se hacía referencia expresa a los límites en el número de horas fijados en el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores, cuya nueva redacción, dada por el artículo 10 del R.D. Ley 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, fiscales y laborales, se refiere a 80 horas al año, con lo que desaparecieron los límites diario y mensual, que la anterior norma legal fijaba para las horas extraordinarias. Y, en fin, la empresa cumplió con los términos fijados en el artículo 2.1 del reiterado RD 1858/1981, de 20 de agosto, al comunicar a la representación de los trabajadores las horas estructurales que según el convenio había que liquidar en el período reclamado, objeto de la reclamación, sin que se opusieran en el plazo de cinco días establecidos reglamentariamente.

Esta Sala tiene reconocido que tanto el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, como el artículo 7 del Real Decreto 92/1.983, de 19 de enero y la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1.983, reconocen un distinto régimen de cotización para las horas extraordinarias, según que puedan o no calificarse de estructurales, que afecta: A) al tipo de cotización, las primeras al 28% ( o 28, 80%) y las segundas al 14%; B) a la forma y modo de su calificación, pues las primeras basta meramente que así se expresen y se concrete el número y para las segundas, además de concretarse en su número, es preciso acreditarlas mediante el correspondiente acuerdo del Comité de Empresa y la Dirección de esta, con informe mensual y la oportuna constatación en los boletines de cotización y C) a su número, pues mientras para las primeras solo se señala un número máximo anual, que se ha de respetar, a no ser que se obtenga la oportuna autorización para su ampliación, para las segundas, las horas estructurales, se conceden para una finalidad concreta y siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de alguna de las modalidades de contratación previstas en la Ley, por lo que su control, según lo dispuesto en la norma que las regula, no puede venir, por la vía de un horario concreto, que la norma no prevé, y si, por la constatación de si se dedican a los supuestos previstos en la norma y si aún estando dentro de tales supuestos, su realización se podría o no haber conseguido por la contratación de otros trabajadores, por alguno de los medios de contratación que la Ley autoriza.

Ahora bien, aunque se proceda en Convenio colectivo a la definición de horas extraordinarias estructurales, según admite el artículo 3 de la reiterada Orden de 1 de marzo de 1983, que desarrolla el Real Decreto 92/1983, de 19 de Enero, la doctrina de este Tribunal en relación con su aplicación tiene declarado que aún en las hipótesis de que las horas a las que se refieren las liquidaciones fueran susceptibles de la calificación de estructurales, no por ello la cotización reducida sería correcta, si no se han cumplido los requisitos normativamente establecidos por la citada Orden Ministerial (entre otras, las sentencias de esta Sala de 5 de abril de 1988, 22 y 25 de marzo y 30 de mayo de 1991, y, más recientemente la de 12 de diciembre de 1997).

En consecuencia, no basta con la sola calificación abstracta de un determinado tipo de horas de trabajo como extraordinarias por razones estructurales sino que es preciso una justificación concreta de que las realizadas efectivamente, y a las que se refiere la cotización, corresponden a la previsión abstracta, para lo que se impone un control administrativo, cuya inobservancia determina la incorrección de la cotización delas horas extraordinarias como estructurales (por todas, STS 15 de junio de 1998).

De esta forma, la determinación en cada caso de qué horas extraordinarias de las realizadas responden a la definición del Convenio se lleva a cabo por acuerdo entre la Dirección de la empresa y los representantes del personal del centro de trabajo donde se hubieren realizado tales horas extraordinarias. A tal efecto, como trámite previo a la confección de los boletines de cotización, la Dirección de la empresa informará mensualmente a los representantes del personal sobre las horas extraordinarias en dicho período que, a su juicio, deben calificarse de estructurales; y una vez establecido el oportuno acuerdo, la Dirección de la empresa remitirá escrito por triplicado, a la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con especificación de las que hayan sido definidas como estructurales, así como la relación de trabajadores a que afectan, figurando en dicho escrito la conformidad de los representantes de los trabajadores.

Es verdad que hemos señalado que el precepto que exige la comunicación conjunta de la empresa y de la representación de los trabajadores no puede ser tan rígida que deje íntegramente en manos de los trabajadores la exención del incremento adicional de cotización por horas extraordinarias estructurales. Pero, aun así, cuando se prueba que, por circunstancias ajenas a la empresa, resultó imposible contar con la colaboración de los representantes laborales para que se pronunciasen sobre la calificación como estructurales de las horas extraordinarias realizadas o cuando el Comité de Empresa se niega arbitrariamente a otorgar a las horas de calificación de estructurales, el juicio definitivo, sin perjuicio de la eventual revisión jurisdiccional, sobre dicho extremo ha de efectuarse por la Administración laboral competente, a la vista de las circunstancias que se acrediten, en su función de interpretación y aplicación del Derecho (por todas, STS 29 de junio de 1998). Por ello la propia norma reglamentaria establece que si hubiere disconformidad o transcurre el plazo de cinco días sin que por parte de los trabajadores manifiesten su disconformidad, la empresa ha de proceder a remitir a la autoridad laboral, en los mismos términos, la relación que hubiese confeccionado, haciendo constar las circunstancias de tal omisión y sus posibles causas. Y, en uno u otro caso, presentada la documentación en Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se devolverán a la empresa en el mismo acto dos copias debidamente selladas, una para que proceda a su archivo y otra para ser presentada conjuntamente con los boletines de cotización correspondientes.

Pues bien, a la vista del contenido de la demanda de la TGSS, en la que se planteaba la cuestión examinada, la Compañía Internacional de Coches Camas y de Turismo tuvo oportunidad de formular alegaciones sobre ella, una vez que se personó en el proceso, limitándose, por el contrario, a mantener la procedencia de la resolución del TEAR en cuanto había declarado la inadmisibilidad, por falta de competencia de la reclamación económico-administrativa. Pero, aun acogiendo las que la Compañía realizó sobre la cuestión de fondo suscitada en dicha reclamación económico-administrativa no puede aceptarse su tesis de que las liquidadas fueran horas estructurales, pues no bastaba con que materialmente pudieran incluirse en la definición del convenio y con que se comunicara a la representación de los trabajadores, transcurriendo, según afirma su representación, cinco días sin que aquéllos formularan oposición, pues, como ha quedado reseñado, era preciso para el control administrativo, la oportuna remisión a la autoridad laboral; exigencia sobre cuyo cumplimiento no se hace una indicación precisa.

En consecuencia procede declarar que ha lugar al recurso y casando y anulando la Sentencia de instancia, estimar, en su lugar, el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día por la representación procesal de la TGSS, y, en cuanto, a costas, en aplicación de lo previsto en el art. 102.2 de la LJ, según la redacción de la Ley 10/92 , no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia, por no haber motivos para ello, a tenor de lo previsto en el art. 131 de la misma Ley de 27 de Diciembre de 1956 y en cuanto a las del recurso , ordenando que cada parte pague las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,