SAP Castellón 17/2001, 27 de Octubre de 2001
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ES:APCS:2001:1464 |
| Número de Recurso | 30/2000 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 17/2001 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
SENTENCIA NÚM. 17/01
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: Don Carlos Domínguez Domínguez.
MAGISTRADO: Doña Eloisa Gómez Santana.
MAGISTRADO: Don José Luis Antón Blanco.
En la ciudad de Castellón, a veintisiete de octubre de dos mil uno.
La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa Sumario 1/00 instruida con el número 1309 de 2000 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Villarreal y seguida por un delito Contra la Salud Pública, contra Antonio , con D.N.I número, NUM000 hijo de Ricardo y de María Cristina , nacido en Burriana el día 7 de diciembre de 1952, con domicilio en Burriana C/ DIRECCION000 n° NUM001 de estado casado, de profesión Marino, con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad los días 20 y 21 de julio de 2000.
Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo. Sr. Juan Salom Escrivá y el mencionado procesado: Antonio representado por la Procuradora Doña Pilar Barahona Pastor y defendido por el Letrado D. José Benito López y Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Antón Blanco.
En sesión que tuvo lugar el día 22 de octubre de 2001 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, con el número 1309 de 2000, por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Villarreal practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, como estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública en establecimiento abierto al público de los art. 368 y 369 núm. 2 del C.P acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor al procesado Antonio sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal solicitó que se le condenara a la pena de 10 años de privación de libertad, accesorias y multa de 1.400.000 ptas, con el comiso de la droga y efectos intervenidos y el cierre por cinco años del local bar " DIRECCION001 " de Burriana de acuerdo con el art.370 a) y al pago de las costas del proceso.
La defensa en sus conclusiones definitivas interesó la absolución del acusado por la ilicitud de la prueba obtenida y por aplicación del principio de presunción de inocencia; y subsidiariamente la no aplicación del subtipo agravado y la apreciación de la atenuante de drogadicción.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El acusado Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba el negocio familiar denominado bar " DIRECCION001 " sito en la Avenida DIRECCION002 n° NUM002 de Burriana, local que ya había sido investigado anteriormente por ser visitado frecuentemente por consumidores habituales de estupefacientes.
El día 20 de julio de 2000 sobre las 19'15 horas la Guardia Civil montó un dispositivo de vigilancia considerando que eran fiestas en el Grao de Burriana, advirtiendo los agentes que en el local entraban diferentes personas que sin consumir nada hablaban con el acusado Antonio y se introducían hacía la zona de la cocina del local, y salían al poco tiempo. En tales circunstancias los agentes de la Guardia Civil decidieron practicar una entrada y registro en el citado bar, encontrando en la estancia destinada a cocina, en el interior de un botiquín, diez bolsitas de plástico de idéntico tamaño y similar peso. Igualmente en un armario estantería de la cocina, bajo unas toallas se encontró una bolsita de plástico conteniendo polvo blanco; y entre unos libros una bolsa plástica que en su interior tenía polvo compactado. También en una caja de cartón debajo de una estantería se encontró una cartera de cuero que contenía dieciséis bolsitas plásticas conteniendo en su interior polvo blanco. En un bolso de mano se encontró una bascula de precisión marca Tanita, así como recortes de una bolsa de plástico.
En el suelo del establecimiento, en la zona dedicada a la atención al público, se encontró una bolsita de plástico que había sido arrojada al suelo, conteniendo polvo blanco, e igualmente al procesado Antonio , tras ser detenido y conducido a las dependencias policiales, fue cacheado encontrándosele dos papelinas que contenían igualmente una sustancia de color blanco.
Tras los oportunos análisis, resultó que la referida sustancia blanca era cocaína con un peso respecto de la que presentada forma compactada de 35,51 grs y con una pureza del 28%, mientras que la que estaba distribuida en papelinas tenía un peso total 14,53 grs y una pureza del 52%.
Tal sustancia era poseída por el acusado para venderla a terceros.
El valor total de la droga en el mercado era de 476.140 ptas.
A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art 741 de la LECR y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art 12. de la CE, los arts 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Los hechos probados son constitutivos de un Delito contra la Salud pública del art 368 y apreciado bajo el subtipo agravado del art 369.2 del CP, al concurrir los elementos, objetivo y subjetivo, de tal infracción conforme a la docta legal y tras la valoración de la prueba en la forma y con los resultados que seguidamente se expondrán.
El delito contra la salud pública ha sido definido en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 20-4-1998 -R.J. 2826-, 20-9-1989 -R. J. 6672-, 28-11-1989 -R. J. 9338-, 21-11- 1990 -R. J. 9066-, 1-12-92 - R.J. 9898- y 1-3-94 -R.J. 2080- y 8-7-1998), como delito de riesgo abstracto, de mera actividad, tendencial y de resultado cortado o consumación anticipada, que se consuma por la concurrencia de dos elementos, cuales son: el objeto o "corpus", representado por la tenencia o posesión de la droga, y por el subjetivo o "animus" o intención de dedicarla al tráfico. Mientras que el primero de tales elementos es susceptible de prueba directa al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, el segundo, al no ser perceptible directamente, ha de inferirse de hechos objetivamente comprobados, para lo cual ha de tenerse en cuenta todos los que hayan sido objeto de prueba directa y permitan o determinen a establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor (SSTS21-5- 1997 y 18-12-1997).
La convicción sobre los hechos probados viene determinada por la prueba practicada, sobre cuya legalidad primero, antes que sobre el ordinario significado conviccional, debemos de hacer especial consideración habida cuenta de que se ha denunciado por la Defensa del procesado la vulneración de Derechos Fundamentales en la obtención de esa prueba, en concreto a través de la entrada y registro en el bar DIRECCION001 donde se habría ocupado la cocaína y el resto de enseres que recoge el acta levantada por la Guardia Civil. Se dice afectado el Derecho a la inviolabilidad de domicilio ex art 18.2 de y el Dª a la Tuetela judicial efectiva ex art. 24 de por no haberse practicado el registro con autorización judicial, lo que provocaría la nulidad de las pruebas regabas en esa ilícita diligencia.
A).- En cuanto a la legalidad de la prueba.
Sabemos que la prueba penal, tal y como recuerda la STS de 11 de Noviembre de 2.001, es un elemento de acreditación de un hecho con transcendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación. histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De ésta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquéllos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del "ius punendi" del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" (art. 11. 1 LOPJ).
En la jurisprudencia del TS ya ha habido numerosos pronunciamiento que, con referencia a locales comerciales destinados a bar, pub, restaurantes etc.., que sus dependencias ordinarias lo constituyen la barra y espacio para atender y servir al público y la cocina adyacente, considera que entran dentro de la definición extensiva de En similar sentido la TS 2ª, 11 de febrero de 2.000 razona "hemos de citar la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1998, en la que se afirma que "es indudable que la cocina de un bar o restaurante -con independencia de las actividades que incidentalmente puedan llevarse a cabo en ella - constituye una dependencia de dicho local directamente relacionada con las actividades mercantiles e industriales desarrolladas...
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