STS 898/2000, 24 de Mayo de 2000
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2000:4200 |
| Número de Recurso | 2131/1999 |
| Número de Resolución | 898/2000 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Marta Y Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó a Carlos María por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrente representados por el Procurador Sr. González Salinas.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Orotava, instruyó sumario 1/98 contra Carlos María , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 26 de Marzo mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado Carlos María nacido el 24 de abril de 1972, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa, entre los días 29 de agosto y 1 de septiembre de 1997, animado de ilícito propósito libidinoso y entre los meses de noviembre y diciembre de 1996, aprovechándose del ascendiente que tenía sobre el menor Cristobal (nacido el 5 de junio de 1985) motivado por la amistad entonces existente entre sus respectivas madres, la vecindad de ambos familiares y su diferencia de edad, le pidió a aquél el encargo de adquirirle unas golosinas para, seguidamente, y cuando el menor se las consiguió y fue a entregárselas a la casa del procesado sita en la BARRIADA000 nº NUM000 de la BARRIADA001 en la Orotava, cerrar la puerta de la misma y llevar al menor que se le sentara encima, lo besara por todo el cuerpo e introdujera su pene en la boca del menor, acciones todas que efectivamente ejercitó aquél y que dejó a su vez que realizara el procesado en él por los repetidos comentarios constriñentes que le dirigía y que se referían a que, de no hacerlo, le mataría, robaría a su madre o le haría daño a ésta.
El menor Cristobal , debido a su personalidad obediente y dócil, muy impresionable y sensible a la amenaza, accedió a las acciones lascivas que el procesado le exigía tanto en la ocasión ya descrita como en otra distinta pero comprendida entre las fechas de referencia.
Entre los días 23 y 29 de junio de 1997 el procesado, animado del mismo ilícito propósito libidinoso propuso a Cristobal entregarle 1.000 pesetas a cambio de que posara para él desnudo y así obtener una fotografía del mismo no accediendo el menor a lo solicitado.
La madre del menor, Marta , presentó denuncia por estos hechos el 29 de agosto de 1997 en el Puesto de la Guardia Civil de La Orotava".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Que absolvemos a Carlos María de los delitos de agresión sexual y de exhibicionismo por los que viene acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular de Marta y Domingo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de los preceptos constitucionales y cauce formal del art. 5.4 de la LOPJ.
Por quebrantamiento de forma y vía del número 2º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Mayo de 2000.
1.- La sentencia absolutoria de los delitos de agresión sexual y exhibicionismo es recurrida por la acusación particular que opone dos motivos, por vulneración de derechos fundamentales y por quebrantamiento de forma que será analizado en primer término.
Denuncia en el segundo motivo el quebrantamiento de forma del que adolece la sentencia al no expresar los hechos declarados probados limitándose a señalar que los hechos de la acusación, que transcribe, no son resultados probados (art. 851.2 de la Ley procesal).
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- El vicio procesal derivado fue introducido en nuestra Ley procesal en la reforma procesal de 1933, aunque su redacción actual data de 1949. Surgió como expresó la Exposición de Motivos que introdujo el precepto "con el fin de acabar... con la corruptela inadmisible de sentencias sin resultancia probatoria" posibilitando un normal desenvolvimiento del recurso de casación, pues una sentencia carente de la expresión fáctica probada hace imposible su impugnación casacional. Se quebró así una jurisprudencia anterior que admitió que las sentencias absolutorias careciera de una resultancia fáctica.
En desarrollo de la exigencia de un relato fáctico, incluso en las sentencias absolutorias, hemos declarado que se hace preciso que el tribunal que ha percibido la prueba declare como conclusión de su valoración lo probado constituyendo este apartado el preciso substrato fáctico sobre el que se aplicará la norma jurídica penal, sustantiva o adjetiva, con un fallo congruente con ambos apartados del silogismo.
En este sentido, hemos declarado (STS 11.5.92) que en el supuesto de prueba irregular ha de expresarse en el relato fáctico los hechos e incidencias acaecidos para que en el examen que corresponda a la Sala II del Tribunal Supremo pueda disponer de un relato fáctico sobre el que comprobar una calificación jurídica, penal y procesal sobre la obtención y regularidad de la prueba.
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- En la sentencia objeto de la impugnación el tribunal no ha declarado ningún hecho probado limitándose a señalar que los hechos de la acusación, que transcribe, no han resultado probados. Se impide así la posibilidad de articular una impugnación ante un Tribunal Superior y la sentencia incumple las exigencias del art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Consecuentemente el motivo debe ser estimado.
1.- En el primer motivo denuncia, con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración "de su derecho a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba de la defensa". En realidad, el motivo denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la denegación de la suspensión del juicio oral por la no realización de una pericia cuya practica había sido acordada para su celebración en el juicio oral.El examen de la causa pone de manifiesto que las acusaciones, pública y privada, propusieron como prueba la pericial psicológica del menor a realizar por dos peritos, uno que había peritado en la causa y un segundo que designan en sus respectivas calificaciones. El nuevo perito comparece en la Audiencia provincial y manifiesta la necesidad de examinar al menor para desarrollar su pericia, sin que esa comparecencia sea proveída en los términos que se solicitaba. Al juicio oral comparece sólo uno de los peritos designados y se suspende el juicio oral. La acusación particular presenta escrito en el que expone que la perito designada, conforme había solicitado en la comparecencia, examine al menor y el tribunal el día anterior de la reanudación del juicio en resolución que notifica en el juicio, deniega ese examen argumentando que se trata de una diligencia propia de la instrucción, no del juicio oral, y su práctica quebrantaría su imparcialidad. Reanudado el juicio oral comparecen los dos peritos y uno de ellos ratifica el informe en tanto que el otro expone que necesita el examen del menor para realizar la pericia admitida. Por ello, las acusaciones solicitan del tribunal que proceda conforme dispone el art. 725 de la Ley procesal, esto es, el reconocimiento en el propio local de la Audiencia o la suspensión de la sesión durante el tiempo necesario, que la Sala deniega contra la que se formula la protesta a los efectos de la presente impugnación casacional.
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- La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que las otras previstas en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.
Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.
Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.
Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.
Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.
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La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Sí se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.
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La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.
Los distintos procedimientos previstos en la ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.
La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.
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Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su noacatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.
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Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.
Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.
A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.
La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.
La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".
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- Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser estimado. La prueba pericial psicológica era pertinente y necesaria y así lo entendió el tribunal cuando admitó su realización para el juicio oral. Consecuentemente a esa admisión de la prueba el tribunal debió disponer lo necesario para su correcta realización en el juicio oral, máxime cuando el perito, al tiempo de aceptar el cargo, expresó la necesidad de entrevistar al menor, lo que resulta obvio dado el contenido de la pericia a realizar.
Llegado el juicio oral sin que la pericial se hubiera practicado en los términos que la misma requería, el tribunal debió proceder a la suspensión del juicio oral conforme dispone el art. 725 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y suspender el juicio durante el tiempo necesario para la elaboración de la pericia solicitada y admitida en su práctica.
La pertinencia y necesidad de la pericia es patente. El propio tribunal la refiere en la fundamentación de la sentencia al valorar la pericia realizada discutiendo sus conclusiones sobre la única pericia realizada, cuando debieran ser dos peritos los informantes según las reglas del sumario ordinario y por las objeciones que expresó el segundo perito, no a las conclusiones, sino al procedimiento seguido en la pericial realizada.
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- El tribunal de instancia expresa en la fundamentación una serie de errores que conviene precisar. Señala que el segundo perito designado por las acusaciones fue llamado para confirmar una pericial realizada por otro perito. Así expuesto, esa afirmación desconoce la naturaleza de la exigencia legal de los dos peritos en el sumario ordinario. Esa doble pericial busca, precisamente, la verdad científica sobre un hecho discutido sobre el que es necesario unos conocimientos específicos de una ciencia y no puede suponer un mero trámite de ratificación en el que uno de los peritos ratifique la pericial de otros sin realizar su propio estudio y peritaje.
De otra parte, se afirma para denegar la prueba que el peritaje propuesto, que incluye tanto el estudio del supuesto como el informe, es una prueba del sumario y su realización en el juicio oral compromete la imparcialidad del tribunal al realizar actos de instrucción. Por el contrario, el art. 725 de la Ley procesal, norma encuadrada en la regulación del juicio oral, dispone la posibilidad de la suspensión del juicio oral si el perito llamado necesitara el estudio del tema de la pericia.
La suspensión del juicio oral debió ser acordada para la realización de la prueba pericial admitida a su practica y cuya relevancia y pertinencia era patente.
La estimación en este motivo da lugar a la declaración de nulidad del juicio procediendo su nueva celebración ante un tribunal con una composición distinta a fin de que el hecho sea enjuiciado por un tribunal sin apariencia de parcialidad por el conocimiento anterior de los hechos objeto del juicio oral.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DECASACIÓN por quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular de Marta y Domingo , contra la sentencia dictada el día 26 de Marzo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, en la causa seguida contra Carlos María , por delito de agresión sexual, que casamos y anulamos. y, en su virtud se retrotaen las actuaciones al inicio del juicio oral procediendo su nueva celebración y con nueva composición de la Sala de enjuiciamiento en los términos que resultan de la presente Sentencia, declarando de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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