STS, 11 de Diciembre de 2007

En el proceso contencioso-administrativo número 1282/2002, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dicto sentencia de fecha 24 de enero de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.", contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de julio de 2002 a que se contraen las presentes actuaciones, que anulamos con el sentido y alcance razonados, esto es, por haberse producido la caducidad del procedimiento del que trae causa.

SEGUNDO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas.

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Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de la Entidad Mercantil RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante providencia de fecha 22 de febrero de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Entidad Mercantil RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 15 de abril de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de fecha 24 de enero de 2005, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 1282/2002, interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A. contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 11 de julio de 2002, dictada en el seno del expediente MTZ 2000/2393, "sobre la determinación transitoria de los precios de interconexión de Telefónica Móviles España, S.A.", y dicte Sentencia por la que, estimando el Motivo en que se funda el presente recurso de casación, case la Sentencia recurrida y resuelva en términos plenamente conformes en la súplica del escrito de contestación a la demanda formulado en el recurso contencioso- administrativo 1282/2002.

. CUARTO.- La Sala, por Auto de fecha 13 de mayo de 2005, acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, debiendo continuar el procedimiento con respecto a la otra parte también recurrente RETEVISIÓN MÓVIL, S.A.

Por providencia de fecha 29 de septiembre de 2006, se admitió el recurso de casación interpuesto por la Entidad Mercantil RETEVISIÓN MÓVIL, S.A.

Por providencia de la Sala de fecha 20 de octubre de 2006 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Entidad Mercantil TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 12 de diciembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por recibido el presente escrito en tiempo y forma, tenga por presentado este escrito de oposición y previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, por ser conforme a derecho, con condena en costas a la entidad recurrente.

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Por providencia de fecha 2 de julio de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2005, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad Mercantil TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de julio de 2002, sobre la determinación transitoria de los precios de interconexión de Telefónica Móviles de España, S.A., que se anula por haberse producido la caducidad del procedimiento.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia sustenta la declaración de caducidad del procedimiento de determinación transitoria de los precios máximos de interconexión de terminación en la red de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., con base jurídica en la aplicación del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción debida a la Ley 4/1999, de 13 de enero, acogiendo la fundamentación jurídica expuesta en la precedente sentencia de dicho órgano jurisdiccional de 22 de junio de 2004 (RCA 1156/2002 ), al considerar que ha transcurrido el plazo de tres meses sin que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hubiera dictado y notificado resolución expresa en el expediente, según se refiere, en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

Sobre la alegación de la parte actora -caducidad del expediente- se ha pronunciado recientemente esta Sala y sección en la sentencia de 22 de junio de 2004, recurso 1156/2002, en el sentido siguiente:

"... ha de resaltarse que el artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reformado por la Ley 4/1999, dispone que en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, añadiendo su apartado 2 que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad y, en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 (requisitos y efectos de la caducidad).

Pues bien, para mejor abordar el "thema decidendi", han de resaltarse los siguientes extremos:

a) El día 18 de septiembre de 2000 se abrió por la CMT expediente para la determinación transitoria de los precios de interconexión, informando, al amparo del artículo 42.4 de la Ley 30/1992, que el plazo máximo para la resolución del mismo era de tres meses (Documento 1 del expediente). b) El 21 de septiembre se recibió escrito de la CMT (Documento 2) requiriendo para que en el plazo de un mes se aportaran los estados de costes justificativos de los precios de interconexión (Artículo 42.5 a) de la Ley 30/1992 : "El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender ( ... ) cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencia y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que media entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido").

c) A su vez, "AIRTEL MOVIL, S.A.", solicitó la ampliación del plazo en quince días, a lo que accedió la CMT en escrito de 29 de septiembre (Documentos 5 y 6).

y d) En consecuencia, y tenidas en cuenta las indicadas interrupciones, el día 5 de febrero de 2001 venció el plazo para resolver la CMT en el expediente."

Así las cosas, y a pesar del loable esfuerzo que de contrario realiza el acto administrativo (páginas 5 a 12), es evidente -y a ello no puede obstar la personación extemporánea de terceros interesados- que ha operado el instituto de la caducidad, teniendo en cuenta que la CMT ha actuado palmariamente en el ejercicio de su potestad de intervención, susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen en una operadora de telefonía, lo que permite rechazar nos encontremos ante el supuesto contemplado en el apartado 1 del artículo 44 de la Ley 30/1992 ("En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo"), consideración que ya ha sido sostenida por esta Sala y Sección en otros supuestos similares (por todas, sentencia de 30 de marzo de 2004, recaída en el Recurso 1596/2002 ), relativos al ámbito competencial de la CMT, lo que respalda la estimación del recurso jurisdiccional deducido y permite orillar mayores razonamientos sobre el resto del elenco impugnativo de la actora."

Existiendo identidad sustancial entre la cuestión resuelta en aquella sentencia y la planteada en este recurso es trasladable al presente caso lo allí decidido y su fundamentación, por lo que procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A." contra la resolución de 11 de julio de 2002 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, resolución que anulamos al haberse producido la caducidad del procedimiento de que trae causa por haber superado en exceso el plazo de tres meses previsto en el artículo 42.4 de la ley 30/92

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la Entidad Mercantil RETEVISIÓN MÓVIL, S.A., se articula en la exposición de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se sustenta en el argumento de que la sentencia recurrida acoge un criterio erróneo, al considerar que el procedimiento tramitado ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es inscribible en el apartado 2 de dicha disposición legal, puesto que no es un procedimiento en que la Administración ejerza la potestad de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen, resultado, por tanto, aplicable el contenido del apartado 1 de dicho precepto, que prevé la consecuencia del silencio administrativo negativo en el supuesto de que no sea dictada resolución en plazo.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la Entidad Mercantil RETEVISIÓN, S.A. debe ser acogido, al apreciarse, asumiendo la doctrina expuesta por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de mayo de 2007 (RC 8209/2004), que la Sala de instancia ha infringido el artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al declarar la caducidad del procedimiento de determinación transitoria de los precios de interconexión de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., al ser prevalente la aplicación del apartado 1 de dicho precepto legal, atendiendo a la naturaleza del procedimiento, que afecta de modo relevante al interés general.

En efecto, en la referida sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2007, dijimos: «El art. 26 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, establece como principio aplicable a los precios de interconexión el de su "orientación a costes", e indica que la CMT podrá solicitar a los operadores dominantes que "justifiquen plenamente los precios de interconexión que aplican y, cuando proceda, dictará resolución motivada para su modificación". Por su parte, el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio (Reglamento de Interconexión) establece en su disposición transitoria primera , párrafo segundo, que cuando el operador no acredite que sus precios de interconexión están orientados al coste real de su prestación, la CMT podrá dictar resolución motivada instando a la modificación de dichos precios, teniendo en cuenta la evolución de los precios y costes de interconexión en los países de la Unión Europea, las ganancias derivadas de la productividad de los operadores y la eficacia de las nuevas inversiones, realizadas o previstas, empleando las mejores tecnologías disponibles".

Se trata, por tanto, de determinar un nivel de precios adecuados para garantizar el acceso de otros operadores al mercado de las telecomunicaciones, evitando de esta forma que los operadores dominantes puedan establecer precios elevados y creen barreras de entrada a los que no lo sean, con el grave perjuicio que esto representa en la creación de un mercado verdaderamente competitivo.

El establecimiento de este nivel de precios ha de incardinarse entre los objetivos de la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo art. 3 a) incluye como uno de ellos el de "promover, adoptando las medidas oportunas, las condiciones de competencia entre los operadores de servicios". Así mismo la Directiva 97/33 / CE y las recomendaciones de la Comisión Europea de 8 de enero, 8 de abril y 29 de julio de 2002 señalan que la fijación de las tarifas de interconexión "constituye un factor clave para determinar la estructura e intensidad de la competencia durante el proceso de liberalización del mercado" siendo el nivel de las cuotas de interconexión un medio de fomentar la productividad y facilitar una incorporación al mercado eficaz y sostenible.

Corresponde a la CMT la defensa de la competencia en el mercado de las Telecomunicaciones, según el art. 1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones, y esto constituye, conforme a ella, uno de los objetivos principales, del que es consecuencia "velar por la correcta formación de los precios" (art.1.Dos.1 ).

Esta potestad de orientación de los precios a coste debe desarrollarse, como es lógico, en el marco de un procedimiento administrativo en el que puedan intervenir todos los sujetos interesados, tanto los operadores dominantes como los que no lo sean y puedan tener acceso a la interconexión. De aquí que la resolución que en su día se dicte puede tener efectos favorables para unos interesados y perjudiciales para otros.

Sobre esta base normativa debe ser examinado si se ha producido la caducidad que ha sido sustentada por la sentencia recurrida. Para ello es necesario distinguir los dos supuestos que contempla el art. 44 de la LRPAC, respecto de los procedimientos iniciados de oficio por la Administración. El primero es el del apartado 1, que se refiere a los procedimientos de los que pueda derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en los que la no resolución en plazo produce el efecto del silencio administrativo negativo; el segundo es el del apartado 2, referido a procedimientos en que se ejercite la potestad sancionadora o, en general de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, en los cuales la no resolución en plazo determina la caducidad del procedimiento.

El procedimiento que ahora se examina se encuentra en ambas situaciones, pues si bien, de un lado, la orientación a costes de los precios de interconexión efectuada por la CMT perjudica a la entidad recurrente, de otro, beneficia a los operadores no dominantes, tanto en general, como en especial a los que se personaron en el expediente.

Ante esta tesitura, es necesario resolver cual de las alternativas previstas en el artículo 44 LRJPAC debe ser aplicada al presente caso. Sería difícil dar soluciones de carácter general habida cuenta la distinta intensidad que, según las situaciones que se contemplen, tengan los beneficios sobre los perjuicios o viceversa. Para ello es necesario tener presente otras consideraciones que pueden concurrir en el caso cuestionado. El primero de ellos y más relevante es el de la incidencia que para el interés general vaya a tener la resolución que se dicte, que puede incluso llevar, en casos extremos, a la eliminación de la caducidad, como proclama el artículo 92.4 de dicha Ley .

Pues bien, en el presente caso ya se dijo el efecto beneficioso que la orientación a costes tendrá para el mercado de la telefonía móvil, evitando que los operadores dominantes creen barreras de entrada a los otros operadores mediante la elevación abusiva de los precios de interconexión, con el grave detrimento que eso supone para una limpia, no discriminatoria y efectiva competencia, que son los principios sobre los que se asienta tanto a nivel nacional como europeo dicho mercado.

De otro lado, también debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la potestad que a través del acto impugnado ha ejercitado la CMT, es imprescriptible, lo que supone que, aunque se decrete la caducidad del procedimiento, tendría que nuevamente pronunciarse en el mismo sentido. Una declaración de caducidad llevaría a reabrir el procedimiento para obtener el mismo resultado con grave deterioro de la economía procesal.

En último término, se observa que la dilación en dictar la resolución no es debida a la inacción de la Administración, sino a las dificultades propias de un procedimiento de esta clase, en el que intervienen terceros interesados que deben ser oídos en el expediente.

Por todo ello, debe considerarse prevalente en este caso la aplicación del apartado 1 del art. 44 LRJPAC, debiendo estimarse el recurso de casación, pues a lo sumo a lo que podría llegarse es a considerar que se ha producido una irregularidad no invalidantes a las que se refiere el artículo 63.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .

Frente a esta conclusión no cabe oponer las citas jurisprudenciales hechas en el escrito de oposición, pues los casos en ellas contemplados se refieren a procedimientos sancionadores o a otro tipo de competencias de la Administración, que no tienen parangón con el caso aquí examinado, en el que se hace inexcusable el cumplimiento de la función atribuida a la CMT para que la competencia en el mercado pueda mantenerse.».

En consecuencia, al acoger el motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Entidad Mercantil RETEVISIÓN MÓVILES, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1282/2002, que casamos y anulamos.

Y, en aplicación del artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, con base en la fundamentación jurídica expuesta, debe rechazarse que concurra la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al apreciarse que resulta infundado imputar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido al dictar una resolución una vez caducado el procedimiento, por lo que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de julio de 2002, sobre la determinación transitoria de los precios de interconexión de Telefónica Móviles de España, S.A.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil RETEVISIÓN MÓVIL, S.A., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1282/2002, que casamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de julio de 2002, sobre la determinación transitoria de los precios de interconexión de Telefónica Móviles de España, S.A., por ser conforme a Derecho.

No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ramón Trillo Torres.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.