STS, 5 de Abril de 2000

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Ayuntamiento de Quintanapalla y de D. Alexander se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrente comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fecha 14 de Septiembre de 1994, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestimara el recurso contencioso administrativo.

Habiéndose personado como recurrido D. Ildefonso , por escrito presentado en fecha 3 de Marzo de 1997 solicitó se le tuviera por apartado del presente proceso, lo que se acordó por providencia de fecha 26 de Marzo de 1997.

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de fecha 12 de Febrero de 1997, en la cual y a la vista de no existir personada ninguna otra parte, se ordenó quedaran los autos pendientes de votación y fallo para cuando por turno les correspondiera.

Por providencia de fecha 11 de Febrero de 2000, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de Marzo de 2000, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) dictó en fecha 3 de Junio de 1994 y en su recurso contencioso administrativo nº 330/93, por medio de la cual se estimó el formulado por

4. Ildefonso contra el acuerdo del Ayuntamiento de Quintanapalla (Burgos) de fecha 5 de Noviembre de 1992 (confirmado presuntamente en reposición) mediante el cual se concedió a D. Alexander licencia de obras e instalación para una Estación de Servicio en el punto kilométrico NUM000 de la Carretera N-I.

El demandante Sr. Ildefonso , solicitante anterior de una licencia de obras y actividad para la instalación de una Estación de Servicio en el punto kilométrico NUM000 de la C. N-I, del mismo término municipal, impugnó la concedida al Sr. Alexander alegando desviación de poder, ya que el Ayuntamiento había resuelto la petición de éste último (posterior en cinco meses) antes que la suya propia, lo que, junto con otras anormalidades en la tramitación, era considerado por el actor como demostrativo de la existencia de desviación de poder.

La sentencia de instancia así lo entendió, y estimando el recurso contencioso administrativo, anuló la licencia concedida al Sr. Alexander .

Aunque resulta quizá prolijo, conviene dejar constancia de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, pues sólo así se tendrá cabal conocimiento del asunto. Dice así literalmente:

Con fecha 25 de Febrero de 1992 el recurrente presentó en el Ayuntamiento de Quintanapalla doble solicitud de licencia, por un lado de licencia de obras para la construcción de una estación de servicio en el término municipal de Quintanapalla, carretera Nacional I, punto kilométrico NUM000 , en el margen derecho y por otro lado licencia de actividad, hecho este que no consta en el expediente y sólo se reconoció ante la evidencia de los documentos obrantes en el ramo de prueba del actor.

Con fecha 28 de Febrero de 1992 se publicó el edicto de la solicitud de licencia de obra, en cumplimiento del artículo 30.2.a) del Reglamento de Actividades Molestas.

Con fecha 29 de Febrero de 1992 el Ayuntamiento emite informe favorable a la instalación de la gasolinera, remitiéndose conjuntamente con el proyecto técnico presentado a la Comisión Provincial de Urbanismo, sin que previamente se sometiera el expediente a los trámites exigidos en el artículo 30,2,a).

Con fecha 24 de Junio de 1992 se certifica que cumplido el trámite de publicación y exposición de los edictos, no fueron presentadas reclamaciones contra el mismo.

Con fecha 20 de Julio de 1992 se informó favorablemente la instalación de la gasolinera por la Comisión Provincial de Saneamiento.

Hasta el 18 de Agosto de 1992 el Ayuntamiento de Quintanapalla no solicita informe urbanístico al servicio de asistencia de la Diputación, a pesar de que los terrenos tenían la condición de suelo no urbanizable. Contestando el SAUM el 11 de Septiembre de 1992 en el sentido de que la construcción se ajusta a las condiciones urbanísticas.

Con fecha 27 de Septiembre de 1992, siete meses después de la presentación de la solicitud por el recurrente, el Alcalde pide informe al Jefe Local de Sanidad, trámite que había de realizarse dentro de los treinta días siguientes a la presentación de documentos.

Con la misma fecha se requiere al recurrente para que presente un plano de situación de la finca, donde se pretende ubicar la estación de servicio, a escala 1:2000 a fin de practicar la notificación personalizada a los colindantes; e igualmente se certifica a la Comisión Provincial de Saneamiento, que había informado favorablemente de la instancia, que su informe adolece de los trámites antes referidos, que sin embargo son de obligada observancia por el propio Ayuntamiento como formalidades complementarias a la iniciación del expediente.

Con fecha 15 de Octubre de 1992 se da un nuevo plazo de alegaciones y por fin el 5 de Febrero de 1992 se le concede la licencia de obras solicitada a D. Ildefonso ".

Continua la sentencia de instancia:

"Por su parte D. Alexander con fecha 23 de Julio de 1992 solicitó licencia municipal de construcción de una estación de servicio en el término municipal de Quintanapalla carretera Nacional I, margen derecho,punto kilométrico NUM000 y el 5 de Noviembre de 1992 se le concedió la licencia después de haberla tramitado siguiendo el procedimiento establecido en el Reglamento de Actividades Molestas.

A consecuencia de lo anterior el Sr. Alexander pudo solicitar la inscripción de la instalación en el Registro del Ministerio de Industria y Energía el 5 de Noviembre de 1992, ya que desde la solicitud de inscripción contaba con las dos licencias de obra y actividad concedidas por el Ayuntamiento, al contrario que el Sr. Ildefonso que no la obtuvo hasta Febrero de 1993, siéndole denegada la inscripción por no guardar las distancias de la otra gasolinera solicitada e inscrita provisionalmente. Teniendo en cuenta todo ello resulta plenamente admisible la argumentación del recurrente, que hace depender el mejor derecho de la fecha de entrada de la documentación completa en el Ministerio de Industria y Energía, documentación que él no obtuvo hasta una fecha muy posterior. La anterior afirmación viene respaldada por el punto dos del artículo 15 del R. Decreto 645/88, donde se señala que: "el estudio y reproducción de las diferentes solicitudes de inscripción se realizará respetando rigurosamente el orden de entrada de las mismas". Para ello, el artículo 14 del citado R. Decreto indica que se hará constar en el registro "la presentación de las solicitudes de inscripción con expresión del emplazamiento de las instalaciones, circunstancias del solicitante, y el día y la hora de entrada de la solicitud".

Y concluye la Sala de lo Contencioso Administrativo el Tribunal Superior de Castilla y León (Burgos):

"En el caso examinado se aprecia la existencia de desviación de poder, pues el actor, al margen de errores o incumplimientos del ordenamiento, en base a la relación fáctica de los hecho ha logrado probar:

1. - Que la tramitación aparentemente ajustada a la legalidad estuvo cargada de eventualidades directamente imputables al Ayuntamiento que impidieron al recurrente obtener el fin perseguido por la solicitud. 2.- Que la Administración obró bajo una aparente presunción de legalidad en el ejercicio de sus funciones cuando solicitó un plano necesario, pero que ya poseía en otro documento, al objeto de cumplir trámites exigidos por la Ley como la notificación a los colindantes o la petición del informe del Jefe de Sanidad. 3.- En cuanto a la prueba de todo lo examinado llegamos a la convicción de la existencia de intencionalidad desviada a conseguir de la obtención de la licencia para el otro solicitante, y esto no lo fundamos en meras presunciones, pues supera cualquier tipo de presunción o conjetura el hecho de la desaparición de la solicitud de calificación de actividad del recurrente y, de que tramitado otro expediente de similares características, empezado cinco meses después, pero tramitado en parte simultáneamente, éste no sufrió ni el error, ni el extravío de documentos, ni la ignorancia, ni la dilación en trámites obvios, como el informe del Jefe de Sanidad, ni la falta de impulso, sino todo lo contrario, una perfecta tramitación en tiempo récord que contraría todas las excusas puestas por la representación del Ayuntamiento para justificar la anormal tramitación del otro expediente".

El Ayuntamiento de Quintanapalla y el Sr. Alexander interpusieron recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que ahora examinaremos, si bien desde ahora anunciamos su desestimación.

Comenzando por el recurso de casación formulado por la Corporación demandada, el mismo debe ser rechazado.

En efecto, en un escrito que más parece de apelación que de casación, pues no contiene relación específica de preceptos y jurisprudencia infringidos, se alega sólo "aplicación indebida e interpretación errónea de los hechos que fundamentan la desviación de poder". (Se cita también el artículo 74-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, sobre el necesario orden en la incoación y tramitación de expedientes en asuntos de homogénea naturaleza, pero esta cita no sólo no es útil para revocar la sentencia impugnada, sino que, en todo caso, abunda en su disconformidad a Derecho, pues esta es la hora en que ni la Corporación demandada ni la parte codemandada han sabido explicar cuál es la razón de que el Ayuntamiento resolviera tres meses antes un expediente de licencia que se inició cinco meses después).

Por emplear palabras de nuestra sentencia de 14 de Junio de 1999 "así formulado, el motivo no puede ser acogido porque, en esencia, constituye un intento de suscitar en vía casacional una rectificación de la valoración realizada por el Tribunal de instancia (sobre los hechos), lo que no corresponde a la naturaleza de este recurso, en el que no cabe intentar una rectificación de supuestos errores de hecho".

Y si lo que se pretende no es modificar los hechos de que parte el Tribunal de instancia, sino su valoración (es decir, la existencia de una desviación de poder que de ellos ha deducido la Sala), entonces sólo cabría la estimación del recurso si la operación deductiva que contiene la sentencia recurrida fuera irracional, absurda e ilógica. (Todo lo que no sea eso, se encuentra dentro de las facultades del Tribunal de instancia).Pues bien, no es ese el caso. Ya decimos más arriba que en este proceso nadie ha sabido explicar cuál es la razón de que el Ayuntamiento resolviera tres meses antes un expediente de licencia que se inició cinco meses después, ni que se incurriera en la solicitud del Sr. Ildefonso en equivocaciones de tramitación y dilaciones que no se produjeron en la solicitud posterior del Sr. Alexander , ni que se solicitara al demandante un plano de situación que ya obraba en otro documento, ni que todo ello ocurriera sabiendo el Ayuntamiento que ambas solicitudes de Estación de Servicio eran incompatibles por razón de distancias, lo que convertía el orden de resolución en una cuestión vital.

La deducción que hace la Sala de instancia es lógica y razonable, y debe por ello ser confirmada.

Respecto del recurso de casación formulado por el Sr. Alexander , esgrime en él dos motivos de impugnación, que debemos igualmente rechazar.

Estos dos motivos son los siguientes:

1. - Infracción de la doctrina jurisprudencia sobre la desviación de poder.

2. - Infracción de los artículos 106-1 y 9-3 de la Constitución Española, y, en concreto, los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica.

Antes de responder a esos motivos, resumiremos, con la sentencia de este Alto Tribunal de 25 de Mayo de 1999, la doctrina jurisprudencial sobre la desviación de poder, a fin de encuadrar jurídicamente los motivos de impugnación.

"La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de éste concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1.983 y 3 de febrero de 1.984.

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma.

4. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1.253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1.987.

5. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes para su estimación, en la forma que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1.992, 25 de febrero de

1.993, 2 de abril y 27 de abril de 1.993) al insistir en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Pues bien, a la vista de esta doctrina jurisprudencial, no pueden ser estimados los motivos de casación que se esgrimen. Y así:

1. - No existe infracción de la doctrina jurisprudencial . El Sr. Alexander la deduce de unos datos equivocados, ya que:

   1. Dice que en todos los casos en que la jurisprudencia aprecia desviación de poder se constata una ilegalidad o irregularidad del acto.

      Pues bien, la desviación de poder es una ilegalidad o irregularidad en sí misma, y puede darse el caso de que no sea acompañada por otro vicio. Esto último será poco frecuente, ya que si la Administración puede servirse aparentemente del Derecho para conseguir finalidades torcidas no será normal que además adorne su actuación con otras ilegalidades. Pero esto no obsta a que, ontológicamente, y dejando aparte dificultades de prueba, la desviación de poder pueda ser en ciertos casos el único vicio que haga a un acto administrativo disconforme a Derecho.

      Pero no sólo eso. En el presente caso, aparte de unos retrasos en la tramitación totalmente ilegales, hay una evidentísima infracción del principio de igualdad del artículo 14 de la CE, puesto que, entre dos peticiones iguales incompatibles, la Administración, sin ninguna justificación, resuelve antes la que se presentó la última.

      Y tampoco puede ser aceptado el argumento de que los retrasos fueron en gran parte anteriores a la posterior solicitud del Sr. Alexander y que ello demuestra que no tuvieron por finalidad favorecer a éste, porque el resultado objetivo fue que, después de aquella solicitud, todavía el Ayuntamiento tardó más de cinco meses en resolver la petición del demandante y lo hizo tres meses después de resolver la del Sr. Alexander .

   2. En segundo lugar, dice que la jurisprudencia aprecia siempre la desviación de poder sobre un acto dictado en un único procedimiento, y no relacionando dos procedimientos, como en el presente caso.

      Este argumento debe ser rechazado.

      Es cierto que en este caso la Sala de instancia ha relacionados dos procedimientos, pero dos procedimiento sobre lo mismo y absolutamente incompatibles. Y no existe ningún inconveniente ni jurídico ni meramente lógico para que la intencionalidad torcida de la Administración se deduzca de la comparación de su actuación en dos expedientes.

2. - En segundo lugar, se alega infracción de los artículos 106-1 y 9-3 de la Constitución Española.

   Pero no existen esas infracciones.

   1. Dice la parte que la Sala ha infringido el principio de proporcionalidad, porque no ha observado que el primer solicitante pudo acudir a la vía del silencio positivo (mediante denuncia de la mora), lo que no hizo; así que el Tribunal de instancia "ha sacrificado unas facultades y un procedimiento expreso y claro previsto en el ordenamiento jurídico, como el silencio positivo, a la convicción del Tribunal de que, por unas dilaciones e irregularidades cometidas por la Administración municipal, se ha pretendido favorecer a un solicitante posterior en el tiempo a otro solicitante anterior".

   Este argumento no puede ser aceptado.

   El acudir a la vía del silencio positivo es una facultad del interesado que no exime a la Administración ni de su deber de resolver ni de su obligación de hacerlo justificadamente desde el punto de vistas cronológico.

   2. Finalmente, se alega infracción del principio de seguridad jurídica. Se pregunta la parte qué confianza puede tener un particular en los actos que le dicta la Administración en un procedimiento perfecta y legalmente tramitado, cuando ve anulado su derecho en virtud no de una infracción producida en su procedimiento, sino por la afirmación de que existe desviación de poder porque se le ha favorecido en perjuicio de otra solicitud que inició un procedimiento distinto, independiente y separado en el tiempo.

   Tampoco aceptaremos este argumento.El principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución Española) protege a todos los administrados, pero no incluye el de mantener decisiones administrativas basadas en el capricho o en la discriminación (Artículo 103.1 de la Constitución).

Al rechazarse el recurso de casación procede condenar en costas, por mitad, al Ayuntamiento de Quintanapalla y a D. Alexander .

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.