STS, 25 de Mayo de 1999

El 27 de agosto de 1990 se anunció concurso para la concesión administrativa de un servicio público regular de viajeros de Quesada-Jaén-Pamplona, presentándose doce ofertas y efectuando la Dirección General de Transportes Terrestres la preselección, según el Pliego de Condiciones de fecha 20 de febrero de 1991. En la preselección quedaron excluidas siete empresas, entre ellas la recurrente en casación, que formuló recurso de alzada, desestimado por Acuerdo del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 22 de noviembre de 1991 al considerar que no procedía admitirlo a trámite, por inexistencia de resolución administrativa impugnable, toda vez que el concurso no se había resuelto.

En el anuncio de la convocatoria aparecido en el BOE de 27 de agosto de 1990, se hace la advertencia de que los interesados en el concurso pueden conocer el Pliego de Condiciones, que expresa en su apartado 4.12, que la adjudicación de la concesión se condiciona a la desestimación por los órganos administrativos o judiciales competentes de las impugnaciones que se hayan formulado o se formulen contra la misma, o con relación a la convocatoria, o con cualquiera de las actuaciones administrativas en que se fundamenten y que condicionan su validez, quedando, en caso contrario, sin efecto.

Contra las Resoluciones administrativas dictadas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte de 20 de febrero y 21 de noviembre de 1991 se interpuso el recurso contencioso-administrativo nº 200/1992 por la Procuradora de los Tribunales Dª Francisca Medina Montalvo, en nombre de Transportes Muñoz Amezcua, S.L.

La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 28 de junio de 1993, contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por la Empresa Transportes Muñoz Amezcua, S.L., representada por la Procuradora Dª Francisca Medina Montalvo, debemos declarar y declaramos que se anula el Acuerdo del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 22 de noviembre de 1991 que declaró la inadmisibilidad a trámite del recurso de alzada por inexistencia de resolución administrativa impugnable, y, entrando en el fondo del asunto planteado por la demandante, desestimamos íntegramente sus pretensiones, declarando ajustado a Derecho el acto de preselección de ofertas en el concurso para la adjudicación de un servicio regular de transportes de viajeros de Quesada-Jaén-Pamplona efectuado en 20 de febrero de 1991, confirmándolo, sin que sea pertinente una expresa condena en lascostas de este proceso".

A los fines de la resolución de este recurso de casación la sentencia contiene, entre otros, los siguientes razonamientos:

1. La Resolución de 20 de febrero de 1991, aunque técnicamente pueda clasificarse como acto de mero trámite, sus efectos son determinantes de la imposibilidad de las empresas que presentaron ofertas y fueron admitidas a concurso de seguir interviniendo en el mismo y de resultar, en su día, adjudicatorias de la concesión y dado que para efectuar dicha preselección se establecen normas concretas en el Pliego de Condiciones, ha de aceptarse la tesis de la recurrente de la procedencia del recurso de alzada planteado contra aquella resolución administrativa, interpretación que viene reforzada por lo previsto en el art. 113 de la Ley de Procedimiento Administrativo al admitir ese cauce cuando el acto de trámite determina para ella la conclusión del procedimiento y, sobre todo, si le puede ocasionar indefensión. De aquí que resulte inexcusable la procedencia de declarar la nulidad del acuerdo ministerial de 22 de noviembre de 1991, entrando a conocer de las cuestiones de fondo planteadas.

2. También examina la sentencia recurrida el trámite de audiencia, de indudable carácter esencial en el procedimiento ordinario, pero aun cuando aparentemente y según la documentación del expediente remitido se hubiese omitido declarar la nulidad de actuaciones y su reposición por tal razón, ello no conduciría a conceder a la recurrente beneficio alguno y sí en cambio, provocar un innecesario retraso en la definitiva resolución de este asunto, por lo que, la Sala de instancia, teniendo en cuenta la plenitud de conocimiento de dichas actuaciones por parte de la actora, de la oposición formulada por la parte demandada y de la práctica de las pruebas que fueron solicitadas por ambas partes, estima aconsejable conocer del fondo y resolver definitivamente el problema planteado.

3. La sentencia recurrida analiza las cuatro presuntas infracciones que separadamente son objeto de análisis en la demanda:

1. ) La primera de ellas consiste en señalar que la Administración ha modificado en la preselección una norma orientadora haciendo con ello que no se respete una condición mínima y necesaria que, como tal, es de aplicación obligatoria.

   Sobre este punto, la sentencia señala que el Pliego de Condiciones se ajusta a lo previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre nº 16/87 de 30 de julio, y es plenamente de aplicación al no haber sido impugnado, establece como condición mínima exigible la necesidad de adscribir dos vehículos al servicio de la concesión y más adelante, como condición orientadora, establece que la ocupación media estimada para el cálculo de tarifas es de 22 viajeros por vehículo y la previsión de tráfico anual de 6.266.832 viajeros/km. (núms. 2.2.1 y 2.3.1). Según la parte recurrente, al haberse previsto por dos de las empresas ofertantes más de 16 y 15 millones viajeros/km., era obligado que se adscribiesen vehículos en la adecuada proporción según aquel parámetro, es decir, en esos casos más de 5 y casi 5 vehículos, respectivamente, siendo así que la Administración ha admitido a las mismas 4 y 3 vehículos solo. No por ello, a juicio de la sentencia de instancia, pueden considerarse tales ofertas como técnicamente inadecuadas o temerarias, porque como se deduce de la prueba practicada, la empresa adjudicataria se limita a superar el promedio señalado en el Pliego de Condiciones en razón a que mientras este (núm.

   2.2.3) establece que las expediciones serán en días alternos, aquella se compromete a efectuarlos diariamente, lo que explica la mayor previsión de viajeros, sin perjuicio de que en razón al carácter orientador de la norma es admisible la superación de dicha previsión, no sólo por la explicación citada de doble expedición, sino porque dependerá también de la capacidad del vehículo o vehículos que se utilicen, sin perjuicio de otras consideraciones. Y no se opone a ello lo dispuesto en el núm. 2.4.1 que prevé la posibilidad de la exclusión si no se acredita la insuficiencia de vehículos a utilizar, ya que, en primer lugar, la posibilidad de prestar el servicio con dos vehículos es admisible, teniendo otro de repuesto, y, en segundo lugar, porque conforme a la condición mínima antes citada el número de dos es susceptible de ser aumentado en caso de necesidad, bien con otros vehículos de la propia empresa, bien de terceros. Consecuentemente, habida cuenta de que ningún precepto obliga a la Administración a aplicar la proporcionalidad que predica la recurrente, debe desestimarse este punto del recurso.

2. ) El segundo motivo del recurso es el de que mediante esa norma orientadora, la Administración ha desorientado a los concursantes al aceptar la previsión de viajeros/km. superior a la del Pliego de Condiciones. Para la sentencia recurrida ello no es cierto, porque tanto del Pliego como de lo previsto en el art. 73.3 de la LOTT, las condiciones que no tienen carácter esencial o mínimas, son susceptibles de ser superadas por los ofertantes , en razón a que aquella se limita a exponer lo que considera un aspecto o elemento de posible admisión en el concurso, y buena prueba de que tal desorientación no se ha producidoconcretamente para la recurrente, es que propuso en un proyecto que dice presentado en 13 de julio de 1987, una cifra de más de 9 millones viajeros/km.

3. ) En cuanto a que el número de viajeros/km. constituya o pueda admitirse como una intención de realizar una "inflación" o "montaje" artificial determinante de un fraude de ley, a causa de que una elevación del número de viajeros pueda determinar una disminución de costes, con posibilidad a su vez de reducir la Tarifa, estima la Sala de instancia que es rechazable por falta de prueba la insinuación de que las preseleccionadas parecieran obrar conjuntamente por la identidad de aquella previsión del número de viajeros y reconoce la sentencia recurrida, que es cierto que la tarifa ofertada por la entidad adjudicataria es inferior en un 10% de las demás tarifas ofrecidas, pero el núm. 2.4.3 del Pliego de Condiciones dice que serán temerarias y excluidas esas ofertas, dejando a salvo la posibilidad de que se pruebe suficientemente como válidas para la Dirección General, sin perjuicio de que a continuación expresa que esa oferta se considerará justificada siempre que sus costes sean adecuados para la realización del servicio y el número de viajeros/km presentados sea inferior a la fórmula que señala, sobre lo que la recurrente no ha aportado prueba alguna que pudiera llevar a la conclusión de la insuficiencia de la tarifa ofrecida por la adjudicataria, la cual no es la única, como se ha dicho, que ha ofertado viajeros/km. en cuantía superior a la norma orientadora del Pliego de Cargos.

4. ) En cuanto al último argumento del recurso, referente a la modificación de tarifas "de oficio" por la Administración en razón a las variaciones de precios de combustible y lubrificantes durante el tiempo de la selección, debe rechazarse la afirmación de que parece que la Administración intenta efectuar la adjudicación a favor de la que resultó efectivamente adjudicataria, pues, respecto del número de viajeros/km. no existe un intento de inflar este elemento, dado el carácter orientador de la condición al respecto prevista en el Pliego de Condiciones y, en cuanto al redondeo de tarifas, ninguna prueba se ha aportado por la que pueda inferirse que existió aquella intención preferencial respecto a una concreta empresa de las preseleccionadas.

   La sentencia recurrida declara que la preselección se efectuó por la Administración a tenor de las bases 4.10 y demás concordantes del Pliego de Condiciones, sin que de las pruebas aportadas pueda llegarse a la conclusión de que se efectuase el acto citado con intención manifiesta de excluir a la recurrente y asimismo, rechazar la afirmación de que hubo desviación de poder con infracción de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución y 83.3 de la Ley de la Jurisdicción.

Ha interpuesto recurso de casación la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Girón Arjonilla, en nombre de Transportes Muñoz Amezcua, S.L. y se opone al recurso de casación la Abogacía del Estado.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 1999.

Plantea el Abogado del Estado, como cuestión previa al análisis del recurso de casación, su inadmibisilidad por entender que la infracción del artículo 95.1.4 de la LJCA se imputa a los actos administrativos y no a la sentencia recurrida, operándose como si se tratara de un recurso de apelación y efectuándose un planteamiento general incompleto de los motivos de oponibilidad del recurso casacional.

En el caso examinado, se ha producido la invocación genérica del artículo 95.1.4 de la LJCA (en la redacción de la Ley 10/92 de 30 de abril), aduciéndose en seis apartados las distintas infracciones jurídicas que la parte recurrente imputa a las normas de aplicación, por lo que no cabe, inicialmente, declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto, que en este momento procesal constituiría motivo de desestimación, al concurrir las circunstancias determinantes para efectuar un análisis del fondo de la cuestión planteada, partiendo de los siguientes presupuestos:

1. ) El recurso de casación constituye un instrumento extraordinario para controlar la aplicación de la norma y la observancia de la jurisprudencia por parte del Tribunal de instancia.

2. ) Se trata de un recurso por motivos tasados, en el que se ataca, esencialmente, la sentencia recurrida.

3. ) Constituye una carga procesal para la parte recurrente aducir contra la sentencia de instancia aquellos motivos que, a su juicio, son determinantes de la posible estimación de la cuestión suscitada,diferenciándose aquí dos aspectos fundamentales, en la medida en que las cuestiones jurídicas pueden ser revisadas en casación por el Tribunal Supremo, porque los conceptos jurídicos han de interpretarse en sede casacional y corresponde a los órganos de instancia plasmar los hechos que permitirán concluir si en un supuesto determinado es o no aplicable el concepto jurídico de que se trate, no pudiendo alterar el resultado de valoración de la prueba el Tribunal Supremo, salvo que se haya producido manifiesta infracción de las normas valorativas.

Estos criterios extraídos del análisis de reiterada jurisprudencia de este Tribunal, de la que son exponente, entre otras, las sentencias de 22 de junio, 13 de julio y 14 de julio de 1995, determinan el rechazo de la alegación previa formulada por el Abogado del Estado y el examen de los motivos de casación formulados.

El primero de los motivos de casación se fundamenta en el artículo 95.1.4 de la LJCA por la omisión del trámite de audiencia, lo que a su juicio determina la vulneración del artículo 105.3 de la Constitución y del artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción de 17 de julio de 1958.

Esta materia ya fue analizada, explícitamente, en la sentencia impugnada, en el fundamento jurídico tercero, propiciando la Sala el conocimiento del fondo de la cuestión suscitada.

La invocación de la aludida falta de audiencia sólo podría ser apreciada en sede casacional, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 105, apartado c) de la Constitución, 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción de 17 de julio de 1958 y en la actualidad, en el artículo 84 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre Régimen jurídico de las Administraciones públicas y Procedimiento Administrativo común, precepto no modificado por la Ley 4/1999 de 13 de enero, cuando se hubiera producido una efectiva indefensión o se hubiera impedido que el acto alcanzase su fin, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que son exponente, entre otras, las sentencias de 24 de mayo de 1995 y 30 de noviembre de 1995 y del Tribunal Constitucional, en la medida en que se estima causada auténtica indefensión material cuanto ésta se ha producido realmente y originado un perjuicio al interesado.

En el caso examinado, no cabe reconocer la nulidad del acto o el procedimiento derivado de la supuesta causación de indefensión, puesto que el recurrente, tanto en la vía administrativa como en la posterior vía jurisdiccional, ha formulado las alegaciones que ha estimado convenientes en defensa de su derecho, como reconoció esta Sala en sentencia de 9 de febrero de 1996 y no se ha producido, en la cuestión examinada, menoscabo de las garantías del recurrente al haber efectuado el trámite de alegaciones en el procedimiento jurisdiccional, subsanándose cualquier posible omisión que, en vía administrativa, hubiera llegado a producirse, por lo que procede rechazar el indicado motivo.

En el segundo de los motivos alegados por la parte recurrente, al amparo del artículo

95.1.4 de la LJCA, se pone de manifiesto que a través de la variación de una condición orientativa, no se han respetado los mínimos establecidos que son de aplicación obligatoria, llegándose a la consideración que la Administración venía obligada a motivar la Resolución por apartarse del criterio establecido en actuaciones precedentes.

Esta cuestión ya fue examinada detenidamente por la sentencia impugnada, cuando puso de manifiesto que estamos ante un pliego de condiciones que se ajusta a lo previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley de Ordenación de Transporte nº 16/87, de 30 de julio y su criterio procede confirmarlo.

En efecto, un análisis de los preceptos que se contienen en la indicada Ley 16/87, de 30 de julio, no afectados por la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de julio de 1996, permite señalar que en el concurso, como procedimiento de adjudicación de la correspondiente concesión para el transporte, se han de incluir los servicios básicos y los complementarios, los itinerarios, los tráficos que puedan realizarse, las paradas, el régimen tarifario, el número mínimo de vehículos, el plazo máximo de amortización, las instalaciones fijas y el resto de circunstancias que delimiten el servicio, circunstancias que han de incluirse dentro del Pliego de Condiciones, definido en el párrafo tercero del artículo 73 como conjunto de circunstancias y condiciones que fijan los requisitos mínimos o con carácter orientativo, pudiendo las empresas licitadoras, dentro de los límites establecidos, formular ofertas que incluyan precisiones, ampliaciones y modificaciones siempre que no alteren las condiciones esenciales del servicio a la prestación.

En el caso examinado, el Pliego de Condiciones no vulnera lo establecido en el artículo 73 de la Ley16/87 de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres ni las previsiones contenidas en los artículos 68 a 74 del R.D. 124/90 de 28 de septiembre, que contiene el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, por los siguientes razonamientos:

1) En el concurso de la preselección ha servido de base el Pliego de Condiciones en el que figuraban:

1. Como condiciones esenciales: los tráficos a realizar y el plazo de duración de la concesión. b) Como condiciones con carácter de requisito mínimo: el número de vehículos o número mínimo de plazas ofertadas, las características técnicas de los vehículos, el calendario y el número mínimo de expediciones (lo que no excluye, como sucede en este caso, la prestación diaria del servicio). c) Como condiciones de carácter orientativo, que eran modificables por cada licitador: las tarifas, los horarios, los plazos de amortización y las instalaciones fijas.

2) En la cuestión examinada se formularon las correspondientes ofertas por las empresas preseleccionadas que no alteraron las condiciones esenciales del servicio, si bien, según se infiere del examen de las distintas propuestas, se introdujeron ampliaciones, precisiones y modificaciones y en la resolución del concurso se tuvieron en cuenta dichas circunstancias y el principio relevante de la satisfacción del interés público, como ya indicó la precedente STS de 11 de octubre de 1995.

3) Un análisis del Pliego de Condiciones que se incorpora en el expediente administrativo, permite concluir que en él se establecen las condiciones técnicas y económicas del servicio objeto de la concesión (apartado segundo), se reitera en dicho apartado el contenido del artículo 73.2 y 3 de la Ley 16/87 y se fija el número de vehículos mínimo de 2 ( 2.2.1)

4) También se establece la ocupación media estimada para el cálculo de la tarifa de 22 viajeros, vehículo y previsión de tráfico anual de 6.266.832 viajeros/km., (2.3.1), se establece en la valoración de las ofertas (2.4) que a la vista del kilometraje deberá justificarse la suficiencia del número de vehículos adscritos exclusivamente a la línea y se valoran las condiciones respecto de las consideraciones temerarias de aquellas ofertas que no serán consideradas suficientemente válidas cuando rebajen en más de un diez por ciento la media tarifaria del conjunto de proposiciones admitidas al concurso o que ofrezcan tarifas cuyo valor por vehículo y kilómetro resultante sea inferior a 86'07 pesetas vehículo/km. (2.4.3).

5) Finalmente, se establece el régimen jurídico de aplicabilidad en cuanto al contenido de los derechos y obligaciones de la Administración y del concesionario, así como las reglas que han de regir el sistema de adjudicación, señalándose que la valoración de las ofertas presentadas implicará la exclusión de aquellas ofertas temerarias o técnicamente inadecuadas, previo informe que deberá ser remitido en el plazo de un mes por los organismos competentes de la Subdirección General de Transportes de Viajeros, que realizará una valoración previa de las ofertas presentadas.

En consecuencia, no cabe alegar, como fundamento del motivo, que no se han respetado los requisitos mínimos obligatorios de la legislación de aplicación, puesto que en el caso examinado, el pliego de condiciones constituye para las partes la ley esencial del contrato y no se observa que sus cláusulas incurran en ilegalidad.

Partiendo del presupuesto de la legalidad del pliego de condiciones, la Sala ha examinado la cuestión relativa a la falta de proporcionalidad aducida por la parte recurrente en cuanto al número mínimo de vehículos ofertados por algunas empresas que después han resultado preseleccionadas, con propuestas de tres vehículos diarios (el mínimo obligatorio en el Pliego de Condiciones era de dos, con posibilidad de aumento en la adscripción, por razones eventuales, y un itinerario alternativo), lo que pudiera incidir en una vía indirecta para propiciar bajas temerarias en las ofertas y constituir un mecanismo originador de fraude de ley, al desnaturalizarse las finalidades que contiene el Pliego de Condiciones.

Sobre este punto, además de ratificar el criterio de la sentencia recurrida, que subraya la inexistencia de norma imperativa que en la cuestión examinada determinase la obligatoriedad de la regla de la proporcionalidad, la argumentación de la parte recurrente resulta rechazable, ya que se cumplieron por dichas empresas los mínimos obligatorios fijados en el Pliego de Condiciones y un examen de las propuestas formuladas con tres vehículos en itinerarios diarios y no alternativos, no rompe el equilibrio previsto en el Pliego de Condiciones ni atenta sustancialmente al principio de proporcionalidad, sin que se acredite por la parte recurrente, que además aceptó, sin interponer un recurso administrativo, el clausulado del Pliego, el fraude de ley aducido como motivo de estimación del recurso.

Por ello, en cuanto a la afirmación que se contiene en este motivo respecto de que la Administración se ha apartado del criterio seguido en actuaciones precedentes, lo que hubiere exigido la adecuadamotivación, es de tener en cuenta que es cierto, conforme a los criterios más recientes de esta Sala (entre otras, la sentencia de 9 de diciembre de 1997) que las resoluciones que al efecto han de dictarse, con fundamento en el artículo 43.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y hoy artículo 54.1.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y Procedimiento Administrativo común, redactado por la Ley 30/92 de 26 de noviembre y modificado por la Ley 4/99 de 13 de enero, ha de examinarse, en vía jurisdiccional, la interpretación llevada a cabo por la Administración, pues corresponde a los órganos jurisdiccionales ejercer una facultad de control de los actos administrativos, que aunque tengan carácter discrecional, han de sujetarse, en todo término, a la legalidad, de conformidad con criterios reiterados de las sentencias de 19 de enero, 30 de enero y 15 de julio de 1996, entre otras.

En la cuestión examinada, no se observa arbitrariedad por parte de la Administración, criterio que después se vuelve a reiterar en los motivos quinto y sexto de los formulados en el recurso de casación, cuando se invoca la desviación de poder, ni se observa la existencia de un trato discriminatorio por cuanto que del examen del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales, resulta un estudio por parte de la Administración, en los informes emitidos, de las condiciones concurrentes de las distintas empresas, lo que determinó la exclusión en el proceso de preselección de la hoy recurrente, por incumplimiento de las condiciones básicas contenidas en el pliego de condiciones que estaba ajustado a la legalidad.

Tampoco se advierte un precedente administrativo de iguales características y generador de un trato discriminatorio, puesto que consta acreditado que desde 1986, la hoy recurrente intentó la concesión del servicio referido, habiéndose dictado diversas resoluciones por el entonces Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones inmediatamente después de publicarse la Ley 16/87, de 30 de julio, que no reconocieron la pretensión instada por la parte recurrente, llegándose a la conclusión que no hay un precedente que determine la exigencia de justificación administrativa, al realizarse tal formulación genéricamente y sin que concurran las mismas circunstancias y por otra parte, tampoco se acredita la existencia de trato discriminatorio, por ser las circunstancias alegadas en el escrito de demanda por la parte actora, totalmente distintas a las que concurren en la línea solicitada Quesada-Jaén-Pamplona.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del segundo de los motivos de casación.

El tercero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente, se fundamenta en la consideración de que las condiciones ofrecidas por la Administración en el apartado 2.3 del Pliego, debían ser orientativas y no desorientativas, llegando a la consideración de que se trataba de evitar una desorientación por parte de la Administración, lo que, a juicio de la parte recurrente, no se ha producido, porque el efecto derivado de la selección efectuada por la Administración ha sido el contrario.

El tema es analizado específicamente en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, en el que se da respuesta a este particular punto y se reitera por esta Sala pues no existe tal desorientación ya que el pliego se ajusta a lo previsto en el artículo 73.3 de la Ley de Ordenación de Transportes terrestres, las condiciones que en el pliego se establecen tienen carácter esencial, mínimo y orientativo, eran susceptibles de ser superadas por los ofertantes y no cabe hablar de tal desorientación, que es un concepto no indeterminado, susceptible de apreciación o concreción, que se ha efectuado por la parte recurrente al invocar el motivo, llegándose a la consideración de que no consta acreditada una alteración de las condiciones esenciales del Pliego, como ya tuvimos ocasión de señalar en el precedente motivo, por lo que también resulta desestimable en este caso.

El cuarto de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta en la consideración de que la tarifa de la empresa preseleccionada de D. Isidro tenía la condición de temeraria conforme al apartado 2.4.3 del Pliego de Condiciones, cuarto párrafo, por lo que, a juicio de dicha parte, no debió ser considerada válida por la Dirección General de Transportes.

Además de no resultar ser esta empresa la adjudicataria final del concurso, este razonamiento no resulta adecuado, en la medida en que en el informe obrante en las actuaciones del expediente administrativo de 20 de febrero de 1991, elaborado por el Director General de Transportes Terrestres, dependiente del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, se hace un estudio específico de la tarifa concurrente, señalándose que si bien la empresa de Isidro y otros presentaba una tarifa que resultaba ser inferior en más de diez por ciento de la media de las tarifas ofertadas por el conjunto de las proposiciones admitidas, se estudian los motivos que puedan ser la causa de dicha baja temeraria y se observa que los costes que componen dicha tarifa no están minusvalorados con referencia a los actuales costes del mercado y dicha desviación tarifaria se debe al número de viajeros/km. estimados, dado que existen otras ofertas admitidas que prevén cifras superiores de viajeros y se acepta como válida la oferta presentada, teniendo en cuenta que, de conformidad con el apartado 4.10 del Pliego de Condiciones,podrían ser descartadas aquellas ofertas cuya puntuación fueran inferiores a la media aumentada en 0'85 como desviación típica y el número de ofertas preseleccionadas no sería inferior a cinco.

En el caso examinado, la tarifa ofertada por dicha empresa era adecuada al coste para la realización de servicios y al número de viajeros, sin que por la parte recurrente se haya aportado prueba alguna que pueda llegar a la conclusión de la insuficiencia de la tarifa ofrecida por la adjudicataria, máxime al encontrarnos en un concurso en el que la Administración elige dentro de las normas de la convocatoria la proposición que juzgue más conveniente (artículos 74 de la Ley 16/87 y 72 del R.D. 1211/90) y no se atendía exclusivamente al contenido económico de la oferta y a la concreción de las tarifas, no calificadas de temerarias, por su adecuación a los costes, sino también a otras concreciones como eran la frecuencia de las expediciones (que era diaria en el caso de Isidro y otros) y a las características y antigüedad de los vehículos y ello determinó la inclusión en la preselección de las ofertas recurridas, por ser técnicamente adecuadas, por lo que también resulta este motivo desestimable.

El quinto de los motivos de casación se fundamenta, a juicio de la parte recurrente, en que la modificación de las tarifas efectuada por parte de la Administración, induce a pensar que intentaba efectuar la adjudicación a favor de la empresa, que resultó efectivamente adjudicataria, habiéndose efectuado un redondeo por parte de la Administración que implica un mejoramiento de la empresa preseleccionada frente a las restantes concurrentes.

Dada que la presentación de las diferentes ofertas que se había efectuado en el expediente administrativo había producido un intervalo de tiempo en el cual se habían producido variaciones ostensibles en el precio de los combustibles, la Administración, previamente, procede a la fijación de un precio único de 71'80 ptas/litro, vigentes el 1 de enero de 1991, para determinar un criterio unitario, evitando las diferencias entre tarifas propuestas por las diferentes ofertas según las condiciones del Pliego, por lo que no es procedente reconocer la existencia de un redondeo tarifario por parte de la Administración en la forma en que es expuesta por la parte recurrente en el motivo casacional y esta alegación no cabe estimarla, máxime teniendo en cuenta que, como indica la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico séptimo y del examen de las pruebas aportadas, llega la Sala a la convicción de que la finalidad perseguida por la Administración no ha sido sino la de aplicar el Pliego de Condiciones y las normas administrativas de aplicación al caso, confirmando el acto de preselección de 20 de febrero de 1991, lo que determina la desestimación del motivo.

El sexto de los motivos de casación alegados por la parte recurrente, se fundamenta en que, en la cuestión examinada, concurre no una genérica, sino una concreta desviación de poder por parte de la Administración.

La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de éste concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1.983 y 3 de febrero de 1.984.

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma.

4. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo,según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1.253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1.987.

5. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes para su estimación, en la forma que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1.992, 25 de febrero de

1.993, 2 de abril y 27 de abril de 1.993) al insistir en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.

Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado no se ha acreditado que actúe la Administración con manifiesta desviación de poder, puesto que no cabe significar que en este caso se haya producido el ejercicio de una potestad administrativa para un fin distinto, generando una conducta de desviación de poder, como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues ni la conducta de la Administración fue arbitraria ni el acto administrativo fue discrecional, razones que determinan que no se advierte que se haya producido una actitud manifiestamente encubridora de una situación generadora de desviación de poder o de apartamiento teleológico manifiesto del fin previsto de interés público, por lo que se llega a la conclusión final de ausencia de desviación de poder y a la desestimación del motivo.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso de casación y, por imperativo legal, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.