STS, 23 de Noviembre de 2007

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad GOLF CÁCERES, S.A., contra la Orden dictada por el Ministro de Economía el 18 de diciembre de 2001, por la que se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados, entre otros, a la Entidad recurrente.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de enero de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (GOLF CÁCERES, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 28 de febrero de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración de los arts. 54 y 89.5 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia aplicable sobre motivación de los actos administrados.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del art. 40 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre ; art. 66 del Texto Refundido de la Ley 230/1963, General Tributaria, de 28 de diciembre y art. 68 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ; art. 9.3 de la Constitución Española y jurisprudencia aplicable sobre prescripción de la acción para exigir el reintegro de subvenciones e interrupción de la misma por actos notificados al interesado.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración de los arts. 62 y 63 y la DT 2ª de la Ley 30/1992, art. 2.3 del Código Civil, art. 9.3 y 25 de la Constitución Española y jurisprudencia aplicable sobre irretroactividad de las normas; principio de unidad de procedimiento; art. 3 LPC y jurisprudencia aplicable sobre el principio de confianza legítima. 4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración de los arts. 3 y 18.1 de la Ley 30/1992 y art. 103.1 Constitución Española y jurisprudencia aplicable sobre principios de coordinación entre Administraciones Públicas, seguridad jurídica, buena fe, derechos adquiridos y confianza legítima.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración de los arts. 7, 71 y 110 de la Ley 30/1992 y jurisprudencia aplicable sobre el principio del antiformalismo en el ámbito del Derecho Administrativo y art. 43 LPC y jurisprudencia aplicable sobre el silencio administrativo positivo.

6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del Real Decreto 1533/1987 y jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los principios de congruencia y proporcionalidad en la revocación de subvenciones.

7) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración de los arts. 319, 320, 329, 326 y 334 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

8) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Vulneración del art. 218 de la LEC y congruencia de la sentencia y del art. 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Terminando por suplicar sentencia por la que, estimando los motivos de este recurso, case y anule la Sentencia recurrida y examinando la cuestión de fondo, anule la Orden del Ministerio de Economía de 18 de diciembre de 2001 y declare el cumplimiento por la recurrente de todas las condiciones a que estaba sujeta la subvención objeto de litigio. Subsidiariamente y sólo para el supuesto en que la Sala considerara incumplida alguna de las condiciones referidas, declare el cumplimiento parcial y suficiente de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la subvención, debiendo en todo caso la Administración dictar un nuevo acto en el que tenga en cuenta dicho cumplimiento parcial y generador del derecho a percibir la subvención en la cuantía que corresponda. Todo ello con expresa imposición de costas al a Administración demandada.

Por providencia de la Sala, de fecha 14 de marzo de 2006, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 18 de abril de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente.

Por providencia de fecha 14 de junio de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de noviembre siguiente, dictándose otra en fecha 30 de octubre, en la que por necesidades del servicio se suspende el señalamiento acordado, volviéndose a señalar para el día 16 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

Por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de julio de 1992 se concedió a la empresa GOLF CÁCERES S.A. una subvención de 208.048.500 ptas., equivalente al 27% del importe de la inversión aprobada de 770.550.000 pesetas para un proyecto de hotel con restaurante en la provincia de Cáceres.

Entre las condiciones particulares se establecía: 1º una distribución de la inversión en terrenos

(5.938.000 pesetas), urbanización, acondicionamiento y obra civil (584.107.000 pesetas), bienes de equipo, instalaciones, trabajos de ingeniería y otras inversiones en activos fijos materiales (179.505.000 ptas), investigación, desarrollo y otros activos intangibles; 2º la obligación de crear y mantener 35 puestos de trabajo, especificándose los tipos de contratos de trabajo que se consideran adecuados al cumplimiento de esta obligación; 3º acreditar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma en el plazo de un año "que tiene suscrito y desembolsado y en su caso unas reservas por un importe total de por lo menos 192.637.000 pesetas". El plazo de vigencia terminaba el 10 de julio de 1994, prorrogándose posteriormente un año más.

Por Orden del Ministerio de Economía de 18 de diciembre de 2001 se declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales, y en consecuencia se declaró un incumplimiento del 100%.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional lo desestimó por sentencia de 11 de noviembre de 2004, con base en los siguientes fundamentos:

artículo

40.1.a) de la Ley General Presupuestaria ."

El propio Tribunal Supremo recordó en la sentencia de 6-XI-01 que "El precitado Art. 33.2 del Real Decreto 1535/1.987, de 11 de Diciembre, establece "las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1.985, de 27 de Diciembre, de Incentivos Regionales, y podrán realizarse hasta transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones". Ciertamente dicha norma hay que entenderla con relación a los Artículos 34.1.b) y 35 del citado Real Decreto 1535/1.987, sin olvidar que Finalizada la ejecución del proyecto, corresponde a la Comunidad Autónoma emitir el informe al que se refiere el Art. 23.1 .g).

El examen de las actuaciones revela que el plazo de prescripción se interrumpió, entre otras actuaciones por aquellas llevadas a cabo con conocimiento de la interesada para el cobro de la cantidad importe de la subvención, que tuvieron lugar a lo largo del año 1.996 (folios 302 a 306, folios 378 a 384, folios 385 y 386, del expediente) y a lo largo del año 2000 se practicaron controles financieros con motivo de la ayuda recibida en concepto de Incentivos Económicos Regionales, con participación de la interesada, como resulta de los folios 387 a 400 del expediente administrativo.

Estas actuaciones, a juicio de esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, interrumpen el plazo de prescripción.

[...] En cuanto a la competencia del órgano que dictó la Resolución impugnada, el artículo 35 del Real Decreto 1.535/1.987, de 11 de Diciembre citado, establece que: "1. El expediente de incumplimiento se iniciará por la Comunidad Autónoma correspondiente mediante comunicación al beneficiario de las causas que puedan determinarla, concediéndole un plazo de quince días para que formule las alegaciones que estime conveniente.- 2. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo de quince días hábiles sin contestación por parte del beneficiario, la Comunidad Autónoma remitirá las actuaciones, junto con su propuesta, al Ministerio de Economía y Hacienda para que adopte la resolución que proceda", en relación con el artículo 8º, apartados 1 y 2, de la Orden Ministerial de 17 de Enero de 1989, de desarrollo del mismo, que disponen que: "1. Cuando la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales a la vista de los informes de la Comunidad Autónoma decida que se debe iniciar el expediente de incumplimiento, lo notificará a la Comunidad Autónoma para que ésta lo incoe mediante comunicación al beneficiario de las causas que puedan determinarlo, concediéndole un plazo de quince días para que formule las alegaciones que estime pertinentes, según lo previsto en los art. 34.2 y 35.1 del Real Decreto 1535/1987.- 2 . Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo indicado sin contestación por parte del interesado, la Comunidad Autónoma pondrá el expediente a disposición del mismo para dar cumplimiento al trámite de audiencia previsto en el art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y seguidamente remitirá las actuaciones, junto con la propuesta del responsable del órgano competente, a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales para que ésta adopte la resolución que proceda".

Resulta en consecuencia evidente, a juicio de esta Sala, que la norma de aplicación ha diseñado un sistema que atribuye unas competencias a la Comunidad Autónoma, y otras a la Administración del Estado, y no establece como por otra parte entra en la lógica del sistema, la obligación de la segunda de resolver como concluya la primera, no apreciándose en consecuencia la denunciada falta de coordinación entre Administraciones. En todo caso, la alegada buena fe del particular no puede alcanzar a que, constatándose un incumplimiento de las condiciones impuestas en la Orden dictada por la Administración del Estado precisamente por esta misma, la Comunidad Autónoma, que tramita únicamente la información, pueda dar por cumplidas las condiciones que no impuso y que no le corresponde declarar cumplidas.

[...] El Tribunal Supremo ha elaborado un consolidado cuerpo de doctrina en torno a la cuestión que motiva estas actuaciones, en los siguientes términos: la subvención, sometida a determinadas condiciones, fue otorgada al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales y con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de dicha Ley aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre . Estamos, pues, ante una actividad de fomento, en el marco de la cual el Estado concedió a la entidad recurrente una ayuda financiera para la realización de su actividad empresarial y, además para que la actividad industrial de dicha empresa se desarrollara en una Zona de Promoción Económica determinada (art. 1º de la Ley 50/1985 ).

Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones: 1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones. 2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce "beneficio" al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3. La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo. Por lo tanto, debemos concluir que estamos en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

[...] Aplicando esta doctrina al caso concreto, la actora señala que es irrelevante la alteración de la ubicación del hotel y el hecho de que no se trate de unas habitaciones de hotel con "alojamiento" sino de unas habitaciones con cocina, porque se lo comunicó a la Comunidad Autónoma. Como se ha señalado más arriba, la distribución de competencias entre la Comunidad Autónoma y el Estado en esta concreta subvención no ofrece dudas y puesto que se lo comunicó a quién no era competente para aceptar una alteración sustancial de las condiciones de la subvención, no puede prosperar su tesis de que tal "mejoría del proyecto" justifica los incumplimientos. Es evidente a juicio de esta Sala que tales circunstancias debieron ponerse en conocimiento de la Administración a fin de solicitar la aprobación, si efectivamente, como sostiene, las alteraciones suponían una mejora tan importante del proyecto.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de la inversión, aceptó que la inversión debía realizarse en las condiciones previstas en el Acuerdo correspondiente. Partiendo de la idea de que los incentivos económicos tienen por finalidad el desarrollo económico de la zona, es circunstancia relevante la inversión que con fondos públicos haya de realizarse, establecida en el propio acuerdo de concesión, así como las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos, y ello nos obliga a excluir una interpretación que deja al arbitrio del beneficiario la alteración del proyecto y las inversiones a realizar.

No queda al arbitrio del particular la realización de unas u otras inversiones: la toma de decisión o bien está conectada con los compromisos adquiridos con la Administración en el expediente de concesión de la subvención, o bien obtiene una modificación de las condiciones, o bien, si queda desconectada sin autorización irá seguida de la pérdida de la subvención.

Por otro lado, esta Sala no considera prueba suficiente de la realización de inversiones un informe de auditoria que sustituye a la Administración en su comprobación por ejemplo de que "los fondos propios de la empresa superan en 2.363.000 pesetas lo exigido en la condición particular 2.3 de la resolución individual de Concesión de Incentivos Regionales" o la "verificación de que la inversión está valorada a precio de mercado", todo ello además sin justificación alguna puesto que el informe unido a continuación no recoge sino una lista de conceptos y números. En el ejercicio de su actividad auditora, el profesional que firma el informe por la acción del principio de fidelidad está obligado por la Ley a reflejar la real situación económica y financiera de la entidad auditada en los términos recogidos en el artículo 1 de la Ley 19/1988. Ello no significa que, en un autotitulado "Informe especial" se puede sustituir la acreditación documental de las inversiones por la opinión de un auditor sobre la circunstancia de que se trata precisamente de aquellas que estaban incluidas en la orden de concesión de la subvención, o sus importes, etc.

Finalmente, en cuanto a la "creación de puestos de trabajo", la destrucción en una empresa del grupo de puestos de trabajo para aparentar la "creación" de otros tantos en la destinataria de la subvención, no constituye la creación de empleo que se ha previsto en la Ley de Incentivos Regionales ni en la Orden de concesión de los incentivos, por mucho que se sostenga (cuestión por otra parte no probada) que estos puestos no fueron destruidos sino que otros trabajadores fueron allí contratados. Igualmente no constituye creación de empleo a los efectos litigiosos el que el Presidente y el Secretario del Consejo de Administración de la empresa subvencionada fueran dados de alta en la Seguridad Social.

El Tribunal Supremo ha establecido en su jurisprudencia que (entre otras la sentencia de 4-X-99 ) "el incumplimiento de la condición referente a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, o el de la condición referente a la cuantía de la inversión, es por sí solo, y por tanto aunque se produzca en relación a una de esas dos condiciones y no respecto de las dos, razón bastante para reducir proporcionalmente a él el monto de la ayuda, e incluso para retirarla si aquél hubiera excedido el 50% o tuviera como resultado la destrucción de empleo."

Igualmente, en la sentencia de 16-XII-02 señaló el Alto Tribunal que "Por lo demás, aún siendo cierto que la creación y el mantenimiento del empleo no es la única finalidad que persiguen los incentivos previstos en la Ley 50/1985, no hay ninguna duda de que constituye uno de los objetivos principales que se proponen. Así se desprende de la propia Ley que relaciona la cuantía de las subvenciones con el empleo creado (artículo 3 ) y, desde luego, de las normas reglamentarias encaminadas a la aplicación de sus previsiones. El propio preámbulo del Real Decreto 1535/1987 así lo dice y, luego, en sus artículos 3, 8.3 y 37.4, según la redacción que le ha dado el Real Decreto 302/1993, lo confirma. Al igual que lo hace el Real Decreto 570/1988 en sus artículos 4 y 8 . La jurisprudencia de esta Sala así lo ha señalado en sus Sentencias de 21 de febrero y 27 de marzo de 1998, 4 de enero, 4 y 19 de octubre de 1999 y 10 de junio de 2001, entre otras. En consecuencia, con independencia de que las normas que hemos de aplicar no distingan entre finalidad y condición a la hora de su incumplimiento, sino que se refieren exclusivamente a ésta última, en el caso que nos ocupa, ciertamente, no se ha satisfecho ni la una ni la otra". El incumplimiento de las dos condiciones fundamentales, la inversión y la creación de empleo, incluso aunque se estimase que el relativo a la inversión fuera parcial da lugar, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo a la declaración de incumplimiento total."

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

Por razones de lógica jurídica debe examinarse en primer lugar el motivo octavo en el que el recurrente aduce incongruencia de la sentencia recurrida al no haberse pronunciado sobre el cumplimiento de la condición 2.3 consistente en la obligación de acreditar tener suscrito y desembolsado un capital de, al menos, 192.637.000 pesetas y mantenerlo hasta la declaración del cumplimiento de condiciones.

El motivo debe rechazarse pues a juicio del Tribunal de instancia -penúltimo párrafo del fundamento 7º-, las dos condiciones fundamentales, inversión y creación de empleo han sido incumplidas, y ello determina el incumplimiento total. Esto significa, aunque no lo diga expresamente, que se hacía innecesario examinar el resto de los incumplimientos imputados, de tal forma que incluso admitiendo que se hubiese cumplido la obligación de suscripción y desembolso de capital, la consecuencia habría sido la misma.

No procede, por ello, apreciar infracción del artículo 67 de la Ley Jurisdiccional, pues el requisito de congruencia se cumple cuando de los razonamientos de la sentencia se induce, aunque sea tácitamente, cual ha sido el hilo conductor para llegar al fallo, sin que sea necesario contestar pormenorizadamente a todos los argumentos de los escritos de las partes.

Siguiendo con este orden inverso en el examen de los motivos se impone, a continuación, examinar el enumerado con el ordinal séptimo, en el que el recurrente invoca infracción de los artículos 319, 320, 329, 326 y 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque, a su juicio, al no haber sido impugnados por el Abogado del Estado los documentos que constan en el expediente administrativo y los que han sido aportados por dicha parte la Sala de instancia debió tenerlos en cuenta desplegando el valor probatorio que dichos preceptos les otorgan. En particular, en relación con la inversión, se refiere a las facturas, informe de auditoría, informe definitivo de control financiero y otros informes de la Junta de Extremadura, y en cuanto a la creación de empleo, no se valoraron los "TC" correspondientes a las supuestas empresas del grupo que acreditan el incremento de los trabajadores.

En el motivo subyace un deseo de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia por la particular interesada del recurrente. La sentencia analiza el informe de auditoría presentado y pone en tela de juicio su valor formal, dando prevalencia a las comprobaciones efectuadas por la Administración, sin que la obligación de acreditar documentalmente la inversión pueda ser sustituida por ese informe. También examina la prueba en relación con la creación de puestos de trabajo, y llega a la conclusión que se ha operado la destrucción de puestos en una empresa para aparentar la creación en otra del mismo grupo.

Debe, por tanto, rechazarse este motivo, pues el recurso de casación no permite discutir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, salvo en los supuestos de que haya existido una errónea apreciación, lo que aquí no ocurre, pues incluso, aunque haya informes de la Administración autonómica que favorecen la posición del actor, a pesar de que tengan la condición de documentos públicos, el Juez puede dar prevalencia, como así ha sucedido, a los emitidos por los órganos de la Administración encargada de decidir.

Aduce el recurrente en su primer motivo de casación la ausencia de motivación del acto recurrido.

Es requisito fundamental para que proceda la nulidad de un acto administrativo por defectos formales, que los mismos hayan producido al interesado indefensión (art. 63.2 LPAC ). Esta Sala ha reiterado que las resoluciones administrativas permiten una motivación por referencia a los informes que obran en el expediente. En el caso presente, la Orden de 18 de diciembre de 2001 (folio 711 del expediente) se remite al informe emitido por la Dirección General de Políticas Sectoriales, informe que obra en el expediente con las circunstancias particulares referidas a los motivos de incumplimiento por parte de la empresa recurrente (folio 709 y anteriores).

Pues bien, a la vista de esos datos cualquier indefensión ha desaparecido desde el momento en que en vía jurisdiccional la empresa ha tenido a su disposición el expediente en el que pudo encontrar todos los elementos necesarios para rebatir la resolución recurrida.

Se aduce a continuación que se ha producido la prescripción al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de vigencia de las condiciones -10 de julio de 1995-, y el inicio del procedimiento de incumplimiento, que tuvo lugar por resolución de 28 de junio de 2001, notificada el 12 de julio de 2001. Añade que las actuaciones de control financiero llevadas a cabo por la Administración no han interrumpido el plazo de prescripción porque no fueron notificadas al interesado, siendo además actuaciones que se enmarcan dentro de la actividad normal de control de subvenciones públicas no encaminadas a reclamar el reintegro de la subvención, y concluye que la única actuación administrativa de que tuvo conocimiento el interesado -el informe de control financiero de 23 de agosto de 2000- se efectuó ya prescrita la acción de reintegro.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico cuarto, señala en concreto que determinadas actuaciones efectuadas a lo largo del año 1996 llevadas a cabo con conocimiento de la interesada interrumpieron la prescripción. La recurrente de forma generalizada indica que esas actuaciones no fueron realizadas con su conocimiento, pero no desciende a examinar las que cita la sentencia con el fin de demostrar el error de hecho de ésta, único supuesto en que cabría en casación contradecir la relación fáctica hecha por el juzgador de instancia.

En cualquier caso, se ha examinado por esta Sala el expediente y se llega a la conclusión que el indicado error no se ha producido, pues hay una serie de actos posteriores al plazo de vigencia conocidos por el sujeto pasivo que han ido sucesivamente reabriendo el plazo de cinco años. En efecto, al folio 380 del expediente consta que en 17 de abril de 1996 se recibe por GOLF CÁCERES S.A. escrito del MEH, en el que, entre otras indicaciones, se le requiere para que acredite todas las ayudas oficiales percibidas o solicitadas con destino al proyecto de inversión que motiva el expediente. Esta notificación dilataría el plazo de prescripción al 17 de abril del 2001. Omitiendo otras actuaciones intermedias que también podrían ser citadas, conviene detenerse en el escrito de 5 de septiembre de 2000 en el que se contesta por dicha entidad (folio 400 y anteriores) al informe provisional de control financiero, que reabre de nuevo el plazo de cinco años y habilita suficientemente la resolución de inicio del expediente de incumplimiento.

Se da, por tanto, el efecto interruptivo previsto en el artículo 66.1 de la Ley General Tributaria al que se remite el 40.2 de la Ley General Presupuestaria, pues es indudable que los anteriores escritos e informes entran dentro del apartado a) de dicho artículo, que se refiere a "cualquier acción administrativa... conducente al reconocimiento, regulación, inspección, aseguramiento, comprobación...", términos suficientemente amplios como para incluir a los actos realizados en el expediente.

Este motivo de impugnación debe, por tanto, rechazarse, pues, como se dijo en la sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2007 :

[...] El artículo 33.2 del Reglamento antes citado, en su versión modificada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, se limita a disponer que "las funciones de vigilancia e inspección" en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, podrán realizarse "hasta transcurridos cinco años contados desde la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones". La norma trataba de colmar el silencio de la regulación anterior, respecto del cual esta Sala ya había dicho que, en ausencia de plazo específico, regía el plazo (entonces quinquenal) de prescripción de los derechos de la Administración Pública, dentro del cual estaba facultada para ejercitar sus facultades de control e inspección en materia de subvenciones.

Quiérese decir con ello que si la Administración realiza dentro de dicho plazo quinquenal las correspondientes actuaciones (por ejemplo, como aquí ocurre, requiriendo una y otra vez en los años 1993, 1995, 1996, a la empresa beneficiaria los documentos que prueben el cumplimiento de las condiciones impuestas) la Sala de instancia acierta al rechazar el planteamiento de la demanda y admitir que las actuaciones sucesivas encaminadas a verificar el cumplimiento interrumpieron la prescripción a la que se refiere el precepto supuestamente impugnado.

Y es que, en efecto, el plazo fijado en el artículo 33 del Real Decreto 1535/1987 no es de "caducidad del expediente" como sostiene la recurrente sino de prescripción de la acción administrativa para vigilar e inspeccionar el cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, de modo que transcurridos los cinco años -salvo que se hayan producido interrupciones legalmente relevantes- no cabe ya ejercitar dichas facultades."

.... Por último, efectuada la interrupción, para que la prescripción se produzca con posterioridad es necesario que el plazo establecido corra íntegramente, sin que quepa acumular los diversos períodos de inercia administrativa como pretende defender la parte recurrente, en contra de la doctrina comúnmente admitida basada en la prescripción del Código Penal, y de las sentencias de esta Sala de 2 de junio de 1987 y 21 de mayo de 1997 .

En los siguientes motivos de casación aduce la recurrente incompetencia de la Administración estatal, al corresponder a la Administración autonómica funciones que aquella se ha irrogado, sin que sea aplicable la normativa posterior que varió el régimen competencial por impedirlo los principios de irretroactividad de las normas, la seguridad jurídica y confianza legítima. Igualmente invoca lesión de los principios de buena fe, seguridad jurídica, derechos adquiridos y confianza legítima, al haber falta de coordinación entre ambas Administraciones, pues reconocido por la primera el cumplimiento de las condiciones la segunda declara el incumplimiento.

Los motivos deben rechazarse, pues, incluso durante la vigencia de la primitiva redacción del Real Decreto 1535/1987, la competencia de la Administración Autonómica es de cooperación con la Administración Estatal, a la que corresponde las funciones de control de los incentivos (art. 35 ), de comprobación (art. 34 ) y de resolución (art. 35 ), sin que en ningún caso, los informes y decisiones de aquélla sean vinculantes para ésta a la hora de tomar decisiones. Cada una de las Administraciones tiene atribuida unas determinadas competencias dentro de un mismo procedimiento, y es lógico que la que otorga la subvención no se vea compelida por la que tiene funciones cooperadoras, de tal forma que en caso de discrepancia de criterios deba prevalecer el de la primera. El beneficiario de la subvención no puede verse afectado en su confianza ni en su buena fe, cuando conoce o debió conocer los requisitos a que el otorgamiento de los beneficios estaba sometido, y una vez aceptada la subvención no puede invocar su desconocimiento, cuando expresamente se somete al régimen legalmente aplicable.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este punto en sentencia de fecha 19 de junio de 2007 .

Se indica por la entidad recurrente que comunicó a la Junta de Extremadura la modificación del proyecto, y al no haber dicho órgano remitido a la Administración del Estado la solicitud de modificación, no puede imputarse al administrado esta omisión. Añade que al transcurrir el tiempo previsto para resolver, hay que considerar que se ha producido silencio positivo y, por tanto, la aprobación de la modificación.

El motivo debe desestimarse, pues el artículo 33 del Real Decreto 1535/1987, establece de forma clara que la autoridad encargada de resolver sobre las incidencias que se produzcan en relación con el expediente de concesión de incentivos, entre las que incluye las modificaciones, corresponde a la Dirección General de Incentivos Regionales. Es a ella a la que deben dirigirse los proyectos de modificación, de tal forma que el error en la presentación ante otra autoridad no puede producir efectos favorables para el que incurre en él. Así se desprende de lo establecido en el artículo 44.2, párrafo segundo . Por otra parte, iniciado el procedimiento de concesión antes de la entrada en vigor de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sería aplicable la legislación anterior, conforme a la Disposición Transitoria Segunda 1, y en dicha legislación la regla general era la de silencio negativo -art. 94 LPA -.

En relación con el motivo en el que se invoca lesión del principio de congruencia y proporcionalidad, debe señalarse que ha habido una alteración del proyecto tanto en la ubicación del hotel como en la modificación del uso clásico de las habitaciones en apartamento/estudios, lo que en principio ya supondría un cambio sustancial en el proyecto inicialmente aprobado, infringiendo lo dispuesto en la condición general 1.3 del acto de otorgamiento. Junto a ello la Sala de instancia considera probado incumplimientos en la inversión, que la Administración fijó en el 100%, al estimar insuficiente el informe de auditoría acompañado por la parte recurrente, y en la creación de puestos de trabajo, esta última por un porcentaje del 48,57%.

La calificación del incumplimiento como total no puede, por tanto, considerarse injustificada, puesto que el artículo 37.3 del R.D. 302/1993, así lo considera si se supera el 50% en falta de inversión. Por su parte, el apartado 7 permite su apreciación conjunta, lo que llevaría a igual consecuencia, teniendo en cuenta que se ha producido una modificación no autorizada del proyecto, y de que la insuficiencia de inversión supera el 50%.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,