STS, 25 de Septiembre de 2000

El recurso contencioso administrativo 398/00, interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Madrid, terminó por sentencia de 19 de enero de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debo declarar y declaro contraria a derecho la resolución de la Inspección de la Seguridad Social de 5.4.99, por la que no se admitió a trámite los recursos ordinarios interpuestos por la parte actora [sic]. Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Sipguels, S.A. contra las Actas de Liquidación de cuotas nº 2865/98 (1.003.879 pts) 2866/98 (1.355.764 pts), 2867/98 (1.321.248 pts), 2868/98 (1.321.248 pts), 2869/98 (1.321.248 pts) y 2870/98 (330.311 pts), así como el acta de infracción 4543/98 (250.000 pts.), confirmadas todas ellas por resolución de 4.1.99, que se declaran conformes a Derecho. Sin costas".

Pronunciamiento, entre otros, que se dicta, en base a los siguientes Fundamentos de Derecho: "3.-Tratándose de Actas de Liquidación, es aplicable el artículo 33.3 [del Reglamento de Procedimiento para la imposición de sanciones del orden social, aprobado por RD 928/98, de 14 de mayo] que señala que los importes determinados en las Actas >. 4.- Esta exigencia de pago, aval o consignación previas no está amparada por el artículo 31.3 del Real Decreto Legislativo General de Seguridad Social 1/94, de 20 de junio, que simplemente dispone que >. 5.- Estamos realmente ante un renacer del viejo principio > (solve et repete en su formulación latina), abandonado hace tiempo en nuestra legislación, y sobre el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de 16.1.96 (Aranzadi 428), de 17.2.98 (Aranzadi 10470) y de 30.9.92 (Aranzadi 8254). En la primera de ellas, la Comisaría de Aguas del Pirineo Oriental impuso sanciones por vertidos de agua al río Rigat. La Dirección General de Obras Hidráulicas declaró inadmisibles los recursos de alzada interpuestos contra las tres sanciones por falta de depósito previo de sus importes. Y señala el Tribunal Supremo que "La sentencia de instancia, con adecuados fundamentos, que esta Sala acepta, anuló este pronunciamiento de inadmisibilidad por suponer una aplicación del principio periclitado >, y entrando a conocer del fondo del asunto, declara la conformidad a derecho de las tres sanciones... 10. Firme que sea esta sentencia, procédase a plantearante el Tribunal Supremo de Justicia la cuestión de ilegalidad respecto del artículo 33.3 del Real Decreto 928/98, de 14 de Mayo, Procedimiento para la imposición de sanciones del orden social, tal y como señala el artículo 27 de la Ley de lo Contencioso Administrativo de 13.7.98...".

Por providencia de 19 de enero de 2000, se declaró firme la citada sentencia. El Abogado del Estado, por medio de escrito presentado el 2 de febrero de 2000, mantuvo que el precepto cuestionado era conforme a Derecho. Y, en fecha de 8 de febrero de 2000, el citado Juez dictó Auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor. "Debo plantear y planteo la cuestión de ilegalidad respecto de la expresión > del artículo 33.3 del Reglamento de Procedimiento de las Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto 928/98, de 14 de Mayo". Emplácese a las partes para que en el plazo de quince días puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal Supremo de Justicia. Diríjase oficio para el anuncio del planteamiento de esta cuestión de ilegalidad en el Boletín Oficial del Estado. Remítase urgentemente al Tribunal Supremo certificación de este auto, copia testimoniada de los autos principales y del expediente administrativo".

Por providencia de 3 de abril de 2000, se admitió a trámite la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Madrid respecto de la expresión "no admitiéndose a trámite los recursos en que no concurran tales requisitos" del artículo 33.3 del Reglamento de Procedimiento de las Sanciones del Orden Social, aprobado por R.D. 928/98 de 14 de mayo.

Por providencia de 1 de junio de 2000, se señaló para deliberación y fallo el día 19 de septiembre siguiente, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La cuestión de ilegalidad ha sido planteada ante esta Sala del Tribunal Supremo por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Madrid, respecto de la expresión > del artículo 33.3 del Reglamento de Procedimiento de las Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto 928/98, de 14 de Mayo, razonando, en el fundamento jurídico 2 de su auto de planteamiento de la cuestión, que la sentencia contiene un fallo parcialmente estimatorio por entender que la Administración Pública, en este caso la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, al cumplir con lo dispuesto en el Reglamento citado, no admitiendo a trámite el recurso ordinario [interpuesto] contra la confirmación del Acta de Liquidación, incurría en indefensión, al no estar contemplada por el artículo 31.3 del Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social. En realidad, entiende el Juez proponente de la cuestión de ilegalidad, podemos estar ante un renacer del periclitado principio "paga y reclama" (solve et repete, en su formulación latina), sobre el que se ha pronunciado [en sentido contrario] la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de enero de 1996, 17 de febrero de 1998 y 30 de septiembre de 1992.

Sobre dicho precepto y con análogo planteamiento ha tenido ya ocasión de pronunciarse esta Sala en cuestión de ilegalidad núm. 397/2000, suscitada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Y en la sentencia resolutoria, de fecha 18 de julio de 2000, se estimó la cuestión de legalidad suscitada en relación con el art.

33.3 del RD 928/1998, de 14 de mayo (BOE de 3 de junio) que contiene el Reglamento General sobre Procedimiento para imposición de sanciones por infracción de orden social, declarando no ser conforme a derecho y anulando del párrafo tercero de dicho artículo 33 la frase "no admitiéndose a trámite los recursos en que no concurran tales requisitos". Por consiguiente, hemos de reiterar los criterios entonces expuestos.

Desde dos puntos de vista se cuestiona, la legalidad del precepto reglamentario: de una lado, desde la propia compatibilidad con las exigencias constitucionales de la carga de garantizar previamente con aval bancario suficiente o de consignar previamente los importes que figuren en las resoluciones aprobatorias de las actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social para poder recurrir o impugnar tales resoluciones; y, de otro, desde la suficiencia del rango normativo del precepto reglamentario que impone el referido requisito. Y, frente a tal planteamiento, resulta clara la insuficiencia de las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado antes de que se dictara por el Magistrado Juez de lo Contencioso Administrativo el auto, de 8 de febrero de 2000, planteando la cuestión de ilegalidad. En efecto:

1. En el escrito presentado señala, en primer lugar, que la exigencia en vía administrativa de consignación para recurrir está prevista por una disposición legal vigente, al parecer, se refiere a los artículos 33 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS, en adelante). Sin embargo, tales preceptos se refieren ala recaudación en vía ejecutiva, regulando el procedimiento de apremio, lo que constituye una previsión legal referida a la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo diferente a la de la norma reglamentaria cuestionada que supedita la viabilidad procedimental del recurso ordinario [de alzada] a la previa consignación o aval bancario de la deuda reclamada.

2. En segundo lugar, niega la aplicación del artículo 24 de la Constitución porque, según el Tribunal Constitucional (TC, en adelante), la tutela judicial efectiva que reconoce dicho precepto no se extiende al procedimiento administrativo, citando la STC 65/1994, de 28 de febrero. Más una cosa es que no sean trasladables al procedimiento administrativo todos los derechos fundamentales reconocidos en el citado artículo de la Norma Fundamental, como señala la sentencia invocada y la general doctrina del TC, y otra bien distinta que la tutela judicial efectiva reconocida en su apartado 1 no pueda verse afectada por las limitaciones establecidas para los recursos administrativos, cuando éstos o el agotamiento de la vía administrativa se configura legalmente, como ocurre en nuestro ordenamiento, como un requisito o exigencia previa para poder acudir a la vía jurisdiccional.

3. Por último, señala que el TC se ha pronunciado sobre la posibilidad de que el legislador incluya causas de inadmisibilidad de los recursos, incluso, en la vía judicial. Más con ser ello cierto siempre que la causa esté justificada por el fin que pretende y resultar proporcional a la consecuencia que su incumplimiento anuda de lo que se trata en la presente cuestión es de determinar si tal posibilidad se extiende al establecimiento de lo que se conoce con el brocardo latino "solve et repete"; esto es, a la necesidad de efectuar la consignación de la cantidad reclamada por la Administración o su aval bancario para poder deducir el correspondiente recurso. Y si tal exigencia puede establecerse por norma de carácter reglamentario.

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la regla que hace de la consignación, aval o, claro está, del pago de la cantidad reclamada por la Administración una carga previa para poder recurrir. Hasta el punto de que puede hablarse de una clara evolución, en la que tal privilegio de la Administración se ha contemplado desde su eventual incompatibilidad con los principios y derechos de igualdad y no discriminación, en perjuicio de los económicamente débiles, y de tutela judicial efectiva, especialmente después de la Constitución; así como desde la exigencia del necesario rango normativo para su eventual imposición.

En una primera etapa, esta Sala hizo una aplicación restrictiva del principio "solve et repete" cuando tuvo ocasión de pronunciarse al aplicar concretas normas materiales que lo consagraban explícitamente o como consecuencia del requisito que contenía el artículo 57.2 e) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante). Su calificación como privilegio sirvió para efectuar una interpretación restrictiva y reducir su ámbito excluyendo, entre otros supuestos, multas coercitivas o coactivas, e, incluso, liquidaciones no definitivas o no notificadas en forma; además de determinar la admisión de formas sustitutivas del pago.

Más tarde, en una toma de postura más general, se consideró el artículo 57.2.e) LJ, en la que directamente se apoyaba el "solve et repete" como una norma en blanco o de reenvío, que no imponía por sí misma el requisito del previo pago, el cual sólo era exigible en los casos en que procediera con arreglo a las leyes; esto es, sólo cuando una norma material con rango de Ley lo impusiera de manera expresa. Esta interpretación fue avanzada ya a comienzos de los años sesenta y se consolidó en los años setenta (SSTS 12 de febrero de 1972, 2 de marzo de 1973, 14 de junio de 1974, 27 de junio de 1973, 22 de noviembre de 1976, 7 de diciembre de 1977,5 de abril de 1978 y 26 de octubre de 1978). Criterio este que fue avalado por el propio legislador, al insistir en la técnica del reenvío, en el artículo 132.4 LJ, según la redacción efectuada por la Ley de 13 de marzo de 1973.

En esta situación, la Constitución supuso no sólo el afianzamiento de la tesis jurisprudencial expuesta sino la necesidad de conciliar la regla con los postulados derivados de los derechos a la igualdad en el proceso, tutela judicial efectiva, reserva de ley y jerarquía normativa; de manera que si no se rechazó de manera absoluta la regla de que se trata, sí se condicionó su admisibilidad a que no resultaran infringidos tales derechos y principios constitucionales.

En consecuencia, es, en la actualidad, doctrina de esta Sala:

1. La regla "solve et repete", con independencia del rango normativo en que se establezca, puede resultar contraria a la Constitución si su formulación en términos absolutos -concebida sin excepciones en función de la auténtica posibilidad económica de asumir la carga del previo pago, de la previa consignación o de la garantía requerida-, se traduce en un obstáculo efectivo para el acceso a los Tribunales (Cfr. AATS 31 de mayo de 1996 y 21 de marzo de 1997 y SSTS 2 de julio de 1997 y 16 de diciembre de 1999).b) En la medida en que el recurso ordinario [de alzada] en vía administrativa constituya un requisito necesario para el acceso a la tutela jurisdiccional, la carga previa, en los términos absolutos, sin excepción, que acaban de señalarse, de la consignación o exigencia de determinada garantía para la interposición de aquel recurso implica una restricción indebida del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE (STS 8 de octubre de 1992).

3. En cualquier caso, la regla "solve et repete", en los términos relativos que se concilian con el respecto a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de armas en el proceso, sólo puede establecerse en norma con rango de Ley. O, dicho en otros términos, si la Ley de Procedimiento Administrativo o la Ley especial que regule el procedimiento de que se trate no exigen el pago previo, el depósito previo o una determinada garantía para poder recurrir en vía administrativa, tal exigencia no puede establecerse a través de una disposición reglamentaria. Esto es, no puede alterarse o condicionarse el régimen legal de los recursos administrativos, que constituyen, a su vez, un requisito previo para acudir a la vía jurisdiccional, mediante el establecimiento reglamentario de una carga, como la contemplada, cuyo cumplimiento se erige en requisito imprescindible para el válido ejercicio de la acción impugnatoria. Y ello, tanto por la observancia del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE y 51 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJ y PAC, en adelante), como porque la obligación de pagar, consignar o garantizar en determinada forma la cantidad adeudada antes de proceder a reclamar en vía administrativa (cuando esta es previa y condicionante del acceso a los tribunales) o jurisdiccional, implica un límite al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, puesto que condiciona con una carga estrictamente económica el acceso del administrado a la revisión jurisdiccional de fondo (SSTS 21 de febrero, 11 de abril, 17 y 20 de octubre de 1986,1 de diciembre de 1987, 22 de junio de 1989, 19 de abril y 8 de mayo de 1990, 22 de enero de 1992). Por consiguiente, para la exigencia del previo pago, consignación o garantía determinada para la admisibilidad de los recursos, tanto administrativos como judiciales, en los términos en que lo permiten los reiterados derechos y principios constitucionales, hace falta que así se establezca en Ley formal (SSTS 29 de diciembre de 1986, 20 de enero de 1987). En esta dirección abundan también las siguientes razones: 1º) la coordinación del ámbito del principio en vía administrativa y jurisdiccional, pues carecería de sentido la admisión indiscriminada del previo pago en los recurso administrativos que eludiría la fiscalización jurisdiccional por el simple hecho de que las normas reglamentarias obligaran a ello; 2º) la necesidad de una interpretación restrictiva del principio "solve et repete", al carecer de fundamento científico y constituir un privilegio de la Administración exorbitante al tener siempre en sus manos, como luego se dirá, la ejecutividad del acto administrativo, salvo en los casos en que se acuerde su suspensión; y 3º) por la discriminación, en perjuicio de los económicamente débiles, y subsiguiente infracción del principio de igualdad, cuya proclamación en nuestro ordenamiento jurídico ofrece múltiples manifestaciones (SSTS 26 de marzo y 9 de junio de 1981 y 3 de marzo de 1983).

4. El principio "solve et repete" es distinto del principio general de la ejecutividad de los actos administrativos, por virtud del cual la Administración puede ejecutar las liquidaciones giradas, de conformidad con los artículos 56 y 93 y siguientes LRJ y PAC y, en particular, los artículos 33 y siguientes de la LGSS (SSTS 29 de junio y 1 de diciembre de 1987). De tal manera que la privación de un recurso administrativo por el incumplimiento del pago, consignación o garantía determinada es un privilegio adicional, agregado a la normal eficacia del acto en cuanto componente definidor de la actuación administrativa, el cual debe ejecutarse mediante el correspondiente apremio para hacer efectiva la liquidación. Mientras que la exigencia del previo, pago, consignación, aval o garantía no es otra cosa que facilidad recaudatoria, elemento disuasor del recurso que repercute en sentido impeditivo en el acceso a la vía jurisdiccional con el derivado alcance de suprimir el control en Derecho y por los Tribunales de la actividad de la Administración conforme establece el artículo 106.1 CE (STS 3 de enero de 1985 25 de noviembre de 1986.

Las consideraciones anteriores obligan a entender contrario al ordenamiento el párrafo del art.33.3 del RD 929/1998 cuestionado, teniendo en cuenta tanto el carácter absoluto con que viene formulada la exigencia de aval bancario suficiente o de consignación del importe para la admisión de los recursos como el carácter o rango reglamentario del precepto. Ahora bien, declarada ya la nulidad de tal inciso en la citada sentencia de esta Sala de fecha 21 de julio pasado, no procede reiterar una declaración en el mismo sentido.

Dada la estructura de la cuestión de ilegalidad, no hay lugar a expresa imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,FALLAMOS

Que declarada ya en anterior sentencia la nulidad del inciso "no admitiéndose a trámite los recursos en que no concurran tales requisitos" del artículo 33.3 del Reglamento de Procedimiento de las Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, no procede reiterar la misma declaración en esta cuestión de ilegalidad planteada por el Magistrado Juez de lo Contencioso administrativo núm. 3, en auto de 8 de febrero de 2000, recaído en el recurso contencioso administrativo 222/99. No ha lugar a expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.