SAP Baleares 143/2014, 12 de Mayo de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 143/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 12 Mayo 2014 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00143/2014
Rollo Apelación 138/2014
S E N T E N C I A Nº 143
ILMOS.SRES.:
PRESIDENTE:
-
Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADOS:
-
Santiago Oliver Barceló.
Dª. Covadonga Sola Ruíz.
En Palma de Mallorca, a doce de mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 748/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 138 2014, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistido por el Letrado D. MANUEL GARCIA- VILLARRUBIA BERNABE; y como parte apelada, Dª Delia, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTIAGO BARBER CARDONA y asistida por el Letrado D. CARLOS HERNANDEZ GUARCH.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 en fecha 3 de enero de 2014, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con estimación íntegra de la demanda presentada por el Procurador don Santiago Barber Cardona, en nombre y representación de doña Delia, contra la entidad bancaria Banco Español de Crédito (Banesto), S.A., debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la estipulación número 11 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 31 de enero de 2005 por doña Delia en una sucursal de la entidad bancaria Banesto, estipulación que reza:
" Para el caso de que la ejecución de la hipoteca tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, los otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho procedimiento, hacen constar lo siguiente:
-
Los valores en que se tasan las fincas hipotecadas para que sirvan de tipo en la subasta serán los mismos que han quedado señalados en la cláusula anterior. b) El domicilio señalado por las partes prestataria e hipotecante para la práctica de los requerimientos y notificaciones a que haya lugar será el mismo señalado a tales efectos en la cláusula anterior.
-
La parte hipotecante designa a Banco Español de Crédito, S.A., por medio de sus representantes estatutarios o legales, como persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su representación" .
Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la complejidad de la cuestión debatida.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA y ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN PRIMERA INSTANCIA.
A tal efecto, reproducimos los acertadamente recogidos en la sentencia de instancia:
1. En el presente procedimiento la parte demandante ejercita, al amparo del artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, LCGC), una acción individual de nulidad encaminada a que esta sentencia declare la nulidad de la estipulación número 11 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 31 de enero de 2005 por doña Martina en una sucursal de la entidad bancaria Banesto. La citada cláusula contractual reza lo siguiente:
" Para el caso de que la ejecución de la hipoteca tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los artículos 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, los otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho procedimiento, hacen constar lo siguiente:
-
Los valores en que se tasan las fincas hipotecadas para que sirvan de tipo en la subasta serán los mismos que han quedado señalados en la cláusula anterior.
-
El domicilio señalado por las partes prestataria e hipotecante para la práctica de los requerimientos y notificaciones a que haya lugar será el mismo señalado a tales efectos en la cláusula anterior.
-
La parte hipotecante designa a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., por medio de sus representantes estatutarios o legales, como persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su representación".
Argumentos de la parte demandante favorables a la declaración de nulidad :
- El procedimiento de ejecución extrajudicial vulnera o, como mínimo, limita los derechos de los consumidores y usuarios : argumenta la parte demandante que la inclusión de la estipulación número 11 del contrato, en el que se remite al procedimiento de la venta extrajudicial del artículo 129 de la Ley Hipotecaria (en adelante, LH) en caso de ejecución por falta de pago de las cuotas hipotecarias, es nula porque cercena o limita los derechos de ius cogens, y por tanto indisponibles, de los que dispone el consumidor. En este sentido, considera que es nula la citada estipulación por los siguientes motivos:
Señala que previendo el artículo 129 de la LH que en caso de falta de cumplimiento de la obligación de pago de la obligación garantizada con hipoteca, y que las partes acuerdan acudir al procedimiento de venta extrajudicial del bien hipotecado ante Notario previsto en el citado artículo, dicho pacto no puede presumirse existente cuando estamos en presencia de una condición general de la contratación, limitando asimismo el derecho del consumidor a que el proceso de ejecución sea tramitado ante un juez ( artículo 86.7 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante, TRLGDCU), puesto en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española (en adelante, CE)).
El Notario no está facultado para apreciar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva, a diferencia del procedimiento judicial en el que sí que existe esta posibilidad. Porque en el procedimiento de venta extrajudicial no se permite alegar la existencia de cláusulas abusivas con efecto suspensivo de éste.
Porque no está previsto que en el seno del procedimiento de venta extrajudicial, el consumidor pueda interesar asistencia jurídica gratuita, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de éste.
Porque en el procedimiento de venta extrajudicial no están previstos como motivos de oposición los establecidos en los artículos 695 y 696 de la LEC, así como las causas de suspensión del artículo 697 de la LEC .
- La inclusión de la cláusula de la vía de ejecución extrajudicial jamás fue objeto de negociación : la estipulación citada es abusiva pues no ha sido objeto de negociación y ha sido incluido en el contrato de manera inadvertida para el consumidor.
- La existencia de un recurso de inconstitucionalidad contra la reforma del artículo 129 de la LH operada por la Ley 1/2013 y el informe del Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) sobre el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento Hipotecario : en el acto de la audiencia previa, la asistencia letrada de la parte demandante indicó como hecho nuevo la existencia de los dos documentos aludidos.
-
Argumentos de la parte demandada desfavorables a la declaración de nulidad :
- La estipulación número 11 del contrato no es nula por no constituir infracción de la normativa comunitaria : la parte demandada considera que la contraparte parte de un silogismo equivocado, el de equiparar el procedimiento de venta extrajudicial con un procedimiento de ejecución, cuando en realidad es un pacto contractual relativo a la forma en que se puede realizar un derecho de crédito. Por esta razón, considera que no son de aplicación las conclusiones de la Abogada General del TJUE ni de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Mohamed Aziz ) sobre el procedimiento español de ejecución hipotecaria. En este sentido, argumenta que la venta extrajudicial es respetuosa con el artículo 117.3 de la CE, ya que la facultad de los jueces y magistrados de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado queda intacta, al no tratarse de un procedimiento alternativo al judicial, sino la simple expresión de la autonomía de la voluntad. Por otro lado, considera que el reproche de que no es posible en el seno de la venta extrajudicial de bienes hipotecados el control de oficio de la abusividad de las cláusulas debe tener escaso alcance, habida cuenta de que el acuerdo contractual no impide que el consumidor acuda a los Tribunales para solicitar la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas contractuales. En este sentido, cita la parte demandante, al entender de la parte demandada, sentencias del TJUE que no guardan relación con el pacto de venta extrajudicial. Continúa su argumentación la parte demandada indicando que la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Mohamed Aziz ) formula conclusiones que únicamente pueden generar efectos en el procedimiento concreto en el que se ha planteado la cuestión prejudicial. Por último, la parte demandada recuerda que el legislador español ha querido...
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