STSJ País Vasco 1648/2013, 24 de Septiembre de 2013
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:4392 |
| Número de Recurso | 1591/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1648/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1591/2013
N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004618
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004618
SENTENCIA Nº: 1648/2013
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 DE SEPTIEMBRE DE 2013.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GARATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARBIALDI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de febrero de 2013, dictada en proceso sobre CANTIDAD (CNT), y entablado por Ernesto frente a FOGASA y GARBIALDI S.A. .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero: D. Ernesto presta servicios para GARBIALDI SA desde el 1-9-2009, con la categoría de especialista. El salario mensual, con su prorrata de pagas, asciende a 1345,19 euros.
El actor presta servicios integrado en el centro de trabajo de Bahía Bizkaia Electricidad (BBE), central eléctrica de ciclo combinado, desempeñándose como limpiador. En la actividad que se desarrolla en BBE existen estos riesgos:
Exposición a atmósferas tóxicas asfixiantes o inflamables.
Incendio o explosión.
Ruido.
Contacto con productos químicos.
Contactos térmicos. Caídas de personas a distinto nivel.
Proyección de fragmentos de partículas o fluidos.
Golpes, cortes o pinchazos.
Instaurándose como medidas de protección individual.
Uso de casco, botas, gafas...
Guantes.
Protección auditiva.
Arnés de seguridad.
Iluminación portátil.
Y como medidas colectivas:
Mediciones de atmósfera.
De aplicarse al salario del actor y por los periodos que siguen el incremento del 40% en base a trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, los devengos deberían ser los siguientes:
Mes Diferencial Devengado (euros).
Abril 2011 417,72
Mayo 431,64
Junio 417,72
Extra verano 417,72
Julio 431,64
Agosto 431,64
Septiembre 417,72
Octubre 431,64
Noviembre 417,72
Diciembre 431,64
Extra navidad 417,72
Enero 2012 431,64
Febrero 417,72
Marzo 431,64
Extra Marzo 417,72
Total: 6349,32 euros.
Se interpuso papeleta conciliatoria el 2-5-2012, señalándose el acto para el día 29-5-2012 y concluyendo este sin efecto.
Señalada la vista para el 31-10-2012, la instrucción hubo de complementarse con una diligencia final, quedando los autos vistos para sentencia el 15-2-2013".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, estimando la demanda interpuesta por D. Ernesto frente a GARBIALDI SA, registrada en este juzgado bajo los autos 465/2012, condeno a la empresa a abonar al actor la suma salarial de 6349,32 euros, a tenor de lo indicado en el FJ 2º de esta sentencia, quedando obligado el FGS a estar y pasar por la presente, así como imponiendo a la demandada el abono de intereses de mora en la suma de 807,91 euros".
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida. CUARTO.- El 3 de septiembre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el día 24 del mismo mes.
Garbialdi SA recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de 22 de febrero del año en curso, que estimando la demanda interpuesta por D. Ernesto el 30 de mayo de 2012, ha condenado a la hoy recurrente, como empresario suyo, a pagarle 6.349,32 euros por falta de abono de los pluses de toxicidad, penosidad y peligrosidad en el período del 1 de abril de 2011 al 31 de marzo de 2012, más 807,91 euros como intereses por demora.
Su recurso pide que dicho pronunciamiento se cambie por otro que desestime la demanda, articulando a tal efecto tres motivos, cuyo examen conviene acometer siguiendo un orden lógico de razonamiento y no por el orden en que se plantean.
Recurso impugnado por el demandante.
A) Se suscita en el motivo segundo, sin mención de la norma procesal que lo ampara, una discrepancia con los hechos probados de la sentencia recurrida con el siguiente alcance: 1) la empresa cliente, Bahía Bizkaia Electricidad (BBE), no abona esos pluses a sus trabajadores, según revela su prueba documental y la testifical practicada; 2) el demandante no está expuesto a factores de toxicidad, peligrosidad ni penosidad, ya que los partes de trabajo no lo revelan; 3) al demandante se le entregaron los EPIS y no tiene que realizar esos trabajos durante toda su jornada, según ha quedado acreditado por la testifical.
-
La Sala, pese a los patentes defectos de formulación, va a admitir la revisión en un concreto extremo y con un alcance menor al indicado.
El motivo se plantea mal por varias razones, que incumplen cargas dispuestas en el art. 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS): a) no cita el art. 193.b) LJS como norma procesal que lo ampara; b) invoca prueba inhábil a estos efectos, como es la testifical, al estar limitada la revisión a los errores que se evidencien por prueba documental o pericial (art. 193.b LJS); c) no identifica, en cuanto al punto 1), la prueba documental que invoca. La Sala salva este último defecto, dado que el examen de dicha prueba, visto su concreto contenido (tres nóminas del demandante y un certificado de BBE sobre pago de esos pluses), no dejan duda de que se refiere a este último.
Prueba, ésta, que revela fehacientemente que BBE no abona pluses de peligrosidad ni toxicidad a sus trabajadores, pero nada dice respecto al de penosidad, sin que en el litigio se haya practicado prueba que lo contradiga. Sin embargo, como luego veremos, no es relevante para alterar el resultado del litigio.
No es posible admitir la segunda revisión, ya que el examen de los partes de trabajo revela, justamente, la exposición del demandante a esos factores de toxicidad, penosidad o peligrosidad en el desempeño de su trabajo de limpieza en las instalaciones de BBE, ya que aparecen, entre otros, los de caída de personas a distinto nivel, contacto con productos químicos, exposición a atmósferas tóxicas, asfixiantes y/o inflamables, incendio y/o explosión, contactos térmicos y ruidos.
En cuanto a la última, no es posible estimarla por basarse en prueba inhábil.
A) Se denuncia en el motivo inicial, con adecuada cita de la norma procesal de amparo, que la sentencia ha reconocido indebidamente al demandante el derecho a cobrar esos pluses, dado que el art. 5 del convenio colectivo para las empresas de limpiezas de edificios y locales de Bizkaia con vigencia inicial 2007/2009 (BOB del 9-En-08) que los regula, exige para ello que los tengan reconocidos los trabajadores de la empresa en donde se prestan los servicios, lo que no es el caso de BBE.
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El precepto en cuestión se rotula "trabajos nocturnos y excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos", con cuatro párrafos del siguiente tenor literal: "Los trabajos nocturnos se abonarán con un incremento del 25% y los penosos, tóxicos y peligrosos con un 20% sobre el salario base.- Cuando corresponda la percepción de dos pluses de los indicados, siendo uno de ellos nocturno, el incremento será de un 45%. En caso de darse dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, el incremento será del 40%.- Las cuantías que vinieran percibiendo las/os trabajadoras/es por los mencionados pluses, no podrán ser absorbidas ni compensadas con los incrementos salariales de los Convenios.- Percibirán el Plus de Tóxicos, Penosos o Peligrosos todas/os las/os trabajadoras/es que trabajen en centros o puestos de trabajo donde esté reconocido para las/os trabajadoras/es del Centro, respetando dichos pluses a las/os trabajadoras/es que los vienen percibiendo." Su redacción en esos términos no ha sufrido...
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