STS, 20 de Mayo de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 209/10 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 29 de diciembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Puerto Rico SA frente a la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 29 de enero de 2010 que confirma en reposición la anterior Orden Ministerial de 20 de junio de 2008, resolución que confirmamos, sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia"

La Procuradora de los Tribunales doña Matilde Marín Pérez en representación de PUERTO RICO, S.A., presentó con fecha 3 de febrero de 2012 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de abril de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 5 de junio de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dictar sentencia por la que se estime el recurso de casación interpuesto y se declare la procedencia de la demanda articulada por esta parte, con estimación de sus pretensiones en los términos interesados en la súplica de la misma.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 10 de septiembre de 2012, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 26 de octubre de 2012 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala resuelva el recurso por sentencia que los desestime, confirme la sentencia de instancia y condene al recurrente a pagar las costas procesales de este recurso.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de diciembre de 2011, desestimatoria del recurso 209/10 , interpuesto por PUERTO RICO, S.A., contra una resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 29 de enero de 2010, confirmatoria en reposición de una Orden Ministerial de 20 de junio de 2008.

La sentencia impugnada nos dice que son antecedentes de relevancia para el enjuiciamiento de la controversia los siguientes:

1.- Por Orden Ministerial de 3 de octubre de 1988, se otorgó a Puerto Rico SA una concesión para la ocupación de dominio público marítimo terrestre, con destino a la ejecución de las obras comprendidas en el "Proyecto modificado de la playa artificial de Amadores", en el TM de Mogán.

La ejecución de dichas obras sufrió variaciones con respecto al Proyecto, variaciones que fueron recogidas en Acta de reconocimiento final levantada el 28 de octubre de 1988. Por lo que se estimó que procedía la ejecución de un segundo proyecto modificado que viniera a recoger y justificar técnicamente los cambios introducidos.

Se recibió en la Dirección General el "Segundo proyecto modificado de la playa artificial de Amadores". En diciembre de 1990 la Dirección General prestó conformidad al "Proyecto de estructura del paseo marítimo de Amadores".

2.- La prescripción "E" del pliego de Condiciones Particulares del titulo concesional establece que:

Para la realización de las obras no comprendidas en el presente proyecto y previstas de realizar de acuerdo con el Avance del Plan Parcial de Ordenación de la playa incluido en dicho proyecto, será necesaria la presentación de los proyectos de desarrollo de cada una de las obras a realizar para su aprobación previa por parte de la Administración.

3.- La zona objeto de litigio se encuentra deslindada por Orden Ministerial de 24 de julio de 1984.

4.- Puerto Rico SA presentó escrito a la Administración solicitando la modificación de la ribera del mar porque a su juicio había variado como consecuencia de las obras realizadas.

Solicitud que fue desestimada por OM de 27 de julio de 2000, siendo esta última confirmada mediante sentencia de esta misma Sala de la Audiencia Nacional de 25-2-2004 (Rec. 955/2000 ).Sentencia en la que, entre otras consideraciones, se razona que : las obras no se encuentran todavía finalmente autorizadas y que la concesión otorgada se extinguiría el 3 de octubre de 2018, y de acuerdo con el Art. 72 de la Ley de Costas , la Administración del Estado podrá optar por el mantenimiento o por la retirada de las obras, de forma que si se optase por la retirada, se encontraría con edificaciones consolidadas dentro de la zona de servidumbre de protección.

5.- Cuando por Resolución de la Dirección General de Costas de 27-12-2002 se aprueba el Acta y planos levantados por la Demarcación de Costas, todavía no se había urbanizado en la parcela aneja al dique oeste.

6.- Conforme a dicha prescripción "E" del pliego de Condiciones Particulares del titulo concesional, la representación de Puerto Rico presenta un "Proyecto de Parque Recreativo Playa de Amadores" y como anejo un "Proyecto de quiosco-Bar en Parque Recreativo Playa de Amadores".

Proyecto que delimita las zonas en que se divide la parcela aneja al Dique oeste, que se pretendía quedara dividida en cinco partes:

-Una destinada a aparcamiento de vehículos.

-Tres zonas, fuera del objeto del proyecto, destinadas a área deportivo recreativa, mini golf y juego de niños.

-Y una zona donde se proyectó la realización de un kiosco-bar.

7.- Por Resolución de 20 de diciembre de 2004 la Dirección General de Costas autoriza a la entidad Puerto Rico la realización de las obras recogidas en los dos Proyectos.

No obstante, y puesto que ninguno de ambos Proyectos tenía por objeto las actuaciones a realizar en las tres zonas denominadas área deportivo-recreativa, mini golf y juego de niños, la Resolución no recoge dichas actuaciones.

8.- Con fecha de 14-12-2005 la representación de Puerto Rico SA presenta "Anexo al Proyecto de Parque recreativo Playa de Amadores".

Además, presenta también solicitud para proceder a una nueva distribución de las plazas de aparcamiento, con ampliación de su número, contemplando habilitar 81 nuevas plazas dentro de la zona arbolada "El Bosque", adicionales a las 119 ya previstas en el Proyecto. Por lo que se proponía dotar de un total de 531 plazas de aparcamiento a la playa.

9.- La misma entidad recurrente, el día 2-10-2006, comunica a la Demarcación de Costas que en el refuerzo del Dique oeste de la playa de Amadores se iban a emplear bloques de hormigón de 20 toneladas, en lugar de escollera de 12 toneladas.

10.- Con fecha de 30-1-2007 tal entidad actora presenta escrito ante la Demarcación, al que se adjunta dos Proyectos denominados "Minigolf" y "Caseta de control de Área Deportivo-Recreativa", como complemento y desarrollo de la autorización concedida a dicha Puerto Rico SA.

11.- Se dicta la Orden Ministerial de 20 de junio de 2008, que acuerda no autorizar a Puerto Rico SA la realización de actuaciones que contravienen el carácter de uso público y gratuito de los bienes objeto de concesión. Actuaciones consistentes en: Minigolf y Caseta de Control del área Deportivo Recreativa; y Parking de pago en dominio público. Y ello dado que, por su naturaleza, no deben ubicarse necesariamente en bienes de Dominio Público Marítimo Terrestre por lo que conforme la articulo 32 de la Ley de Costas , en ningún caso procede su autorización

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La sentencia recurrida, en cuanto al fondo de la cuestión planteada, después de invocar las normas legales y la jurisprudencia que entiende que postulan en favor de una interpretación restrictiva del régimen jurídico de las concesiones administrativas sobre el dominio público marítimo-terrestre, razona su pronunciamiento en los siguientes términos:

La prescripción "E" del pliego de Condiciones Particulares del titulo concesional otorgado a Puerto Rico SA por Orden Ministerial de 3 de octubre de 1988, expresamente establecía que: Para realizar las obras no comprendidas en el Proyecto y previstas de realizar de acuerdo con el Avance del Plan Parcial de Ordenación de la playa, incluido en dicho Proyecto, era necesaria la previa aprobación por la Administración de los proyectos de desarrollo de cada una de las obras a realizar.

De acuerdo con dicha prescripción "E" la entidad actora presentó un "Proyecto de Parque Recreativo Playa de Amadores" y como anejo un "Proyecto de quiosco-Bar en Parque Recreativo Playa de Amadores". Proyecto que delimita las zonas en que se divide la parcela aneja al dique Oeste, que se pretendía quedara dividida en cinco partes:

-Una destinada a aparcamiento de vehículos.

-Tres zonas, fuera del objeto del proyecto, destinadas a área deportivo recreativa, Mini golf y juego de niños.

-Y una zona donde se proyectó la realización de un kiosco-bar.

Es de gran transcendencia hacer referencia a la Resolución de la Dirección General de Costas de 20 de diciembre de 2004 que obra en el tomo 4 (2) del expediente, y por la que se autoriza a dicha entidad Puerto Rico a realizar las obras recogidas en ambos Proyectos presentados.

En el antecedente de hecho III) de la misma se describen las obras que integran el referido Proyecto de Parque recreativo y de su anejo Proyecto de quiosco bar, y en ninguno de ellos se efectúa la mas mínima alusión al Área deportivo recreativa y al Minigolf que, como se ha reiterado, quedan fuera del objeto del repetido Proyecto.

Y el antecedente IV) de dicha Resolución, haciendo referencia al Informe remitido por la Demarcación de Costas expresamente indica que:

A la vista de las obras previstas en el proyecto que ahora se presenta se advierte que existen variaciones sustanciales en relación con lo previsto en el referido Avance del Plan de Ordenación.

Añadiéndose a continuación que: En concreto cabe destacar que la zona de aparcamientos no está prevista en esta parcela destinada a parque recreativo.

Si bien considera la demandante que la concesión para el Mini golf y la Caseta de control de Área Deportivo-Recreativa y tienen su base en la meritada Resolución de 20-12-2004, y que el parking de pago en dominio público también estaba previsto en el Avance del Plan de Ordenación de la Playa.

Sin embargo la lectura detallada de dicha Resolución de 2004, en relación con el referido Plan y el Proyecto (y su anejo) presentados por Puerto Rico SA, pone en evidencia que dicho Proyecto no tenía por objeto las actuaciones a realizar en las tres zonas denominadas Área deportivo-recreativa, Mini golf y juego de niños, y de ahí deriva que tales infraestructuras ni se recogen, ni por tanto se autorizan, en la repetida Resolución de 20 de diciembre de 2004.

En consecuencia, y puesto que a tenor de la cláusula "E" del titulo concesional dichas obras consistentes en Minigolf, Caseta de Control en área deportivo-recreativa, y Parking de pago en dominio público, deberían ser objeto de previa y expresa aprobación de la Administración, y dicha aprobación que no se ha producido en el presente caso, tal pronunciamiento denegatorio de la Orden Ministerial combatida ha de ser confirmado por esta Sala. Ello de conformidad con la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior, pues en definitiva aquellas no son instalaciones que, por su naturaleza, requieran la ocupación del dominio público, pudiendo sin dificultad quedar ubicadas fuera de dicho demanio.

En definitiva porque como también razonamos en nuestra anterior Sentencia de 17-9-2010 (Rec. 489/2007) citando Jurisprudencia del Tribunal Supremo , el otorgamiento de la concesión se encuentra subordinado al interés general, que es siempre prevalente al particular del concesionario, sin que la tolerancia de la Administración en la ocupación del dominio publico marítimo terrestre, incluidas las autorizaciones para la ejecución de determinadas obras, sea razón para inaplicar lo establecido en los artículos 20 y 32 y en la disposición transitoria cuarta , apartado 1, de la Ley de Costas

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El recurso de casación se funda en dos motivos, ambos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC.

El primero de ellos despliega en abanico una serie de acusaciones de infracciones cometidas por la sentencia, que se inicia por la denuncia de haberse infringido en élla los artículos 24 de la Constitución y el 218 de la LEC , referido a la valoración de la prueba, en cuanto que habría alcanzado conclusiones que no se compadecerían con las actuaciones contenidas en el expediente administrativo, especialmente el título concesional, que se remite al Plan de Ordenación de la Playa de Amadores, donde ya se preveían usos lucrativos, como "canchas de minigolf, piscinas y elementos e instalaciones desmontables relacionados con el esparcimiento de los usuarios de la playa" (art. 2.4.2.2 del Plan), de igual modo que preveía la existencia de 346 plazas de aparcamiento en superficie (art. 2.2.4 del Plan), todas ellas de pago según el estudio económico de la concesión, no obstante lo cual la sentencia considera que dichos usos no fueron nunca autorizados por la Administración y que no pueden serlo por contravenir el carácter público y gratuito del dominio público terrestre.

En esta faceta, el motivo no puede prosperar, a cuyo efecto hemos de notar, en primer lugar, que el directo argumento normativo de la sentencia no es solo el últimamente referenciado por la parte, sino además el de que las instalaciones pretendidas no son por su naturaleza de las que "requieran la ocupación del dominio público, pudiendo sin dificultad quedar ubicadas fuera de dicho dominio" ( art. 32 de la Ley de Costas ).

Ahora bien, más que un caso de valoración de la prueba, lo que la recurrente plantea en el motivo es la cuestión de si es correcta la interpretación que la Sala de instancia ofrece sobre el sentido de las cláusulas concesionales y sobre si su alusión al Avance del Plan implicaba una asunción previa por la Administración concedente de la obligación de autorizar los usos propios de las instalaciones denegadas, interpretación encomendada al juzgador de instancia y que éste ha realizado en sentido negativo sobre la doble afirmación de que aquellas no estaban comprendidas en el Segundo Proyecto Modificado de la Playa Artificial de Amadores y de que el título concesional establecía que con respecto a las obras no comprendidas en el mismo y no obstante previstas en el Avance del Plan General de Ordenación de la Playa incluido en el proyecto, sería necesaria la presentación de los proyectos de desarrollo de cada una de ellas para su aprobación previa por parte de la Administración, siendo en ejercicio de esta potestad que ésta habría denegado su ejecución con fundamento legal en la Ley de Costas.

No puesto en duda que, en principio, sería correcta la aplicación del mencionado artículo 32 de la Ley de Costas , a salvo el compromiso que la Administración hubiere contraído en el título concesional, la interpretación no resulta ni mucho menos arbitraria y por eso eventualmente sustituible por una como la patrocinada por la recurrente, según la cual tal vinculación quedaría acreditada por la resolución dictada el 20 de diciembre de 2004 por la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, que habría habilitado para la total ejecución del llamado Proyecto de Parque Recreativo Playa de Amadores o, cuando menos, su zonificación y estructura, lo que implicaría que la posterior intervención administrativa quedase limitada a la concreción de las obras a realizar, no a la genérica circunstancia de que efectivamente podrían llevarse a efecto, sin perjuicio de aquella precisa concreción.

Sin embargo este argumento choca frontalmente con la no ilógica conclusión de la Sala de instancia de que en todo caso no cabe conceder a dicha resolución de 20 de diciembre de 2004 la naturaleza de autorización previa pretendida por la parte, en cuanto que la misma tuvo por contenido unos Proyectos, en ninguno de los cuales se contenían como objeto actuaciones a realizar en las zonas de la denominada área deportivo-recreativa.

Y si esto es así, ni hay términos jurídicamente hábiles para anular la interpretación postulada por la Sala de instancia ni tampoco para imponerle a la Administración el que hubiera requerido a la parte para subsanación de defectos, requerimiento que solo tendría sentido si, removiendo la de la sentencia recurrida, hubiéramos aceptado su tesis de que el título concesional implicaba su derecho no objetable a obrar en los términos pretendidos y lo mismo decimos sobre la denunciada omisión del trámite de audiencia, innecesario a la vista de que la Administración no manejó en su resolución hechos o datos que no fueran de conocimiento de la interesada.

La desestimación del primer motivo arrastra la del segundo, en el que se trata de apuntalar aquel mediante la cita de jurisprudencia relativa a la obligación de la Administración de no ir contra sus propios actos y cuyo presupuesto de aplicación en este caso sería la previa obligación que hubiera asumido en el título concesional para autorizar las obras del Parque Recreativo, presupuesto que la instancia no ha aceptado, en criterio que no modificamos.

Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, si bien fijamos la cuantía máxima de las mismas por todos los conceptos en la suma de cuatro mil euros (art. 139 de la LJC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,