SAP Santa Cruz de Tenerife 100/2014, 9 de Marzo de 2014
| Ponente | FRANCISCA SORIANO VELA |
| ECLI | ES:APTF:2014:277 |
| Número de Recurso | 79/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 100/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de 2014.
Vistos, en nombre de S.M. el Rey, en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 37/2011 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona, que ha dado lugar al Rollo de Sala 79/2013 por el presunto delito de Trafico de Drogas que causan grave daño a la Salud, contra D./Dña. Camilo, nacido el NUM000 de 1978, hijo/a de D. Eugenio y de Dña. Herminia, natural de Vigo, con domicilio en, con DNI núm. NUM001, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. EULALIA RAYA PASTOR y defendido D./Dña. CRISTINA AMAT GUERRA, siendo ponente la Ima. Sr. Magistrada Dña. FRANCISCA SORIANO VELA quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 5.613 euros con responsabilidd personal subsidiaria de un día de privación de libetad por cada cuota de mil # impagada, accesoria y costas, comiso de la droga y destrucción en ejecución de sentencia.
Por la Defensa del acusado se mostró su disconformidad con los hechos, solicitando la atenuante del artículo 21.2 en relacion con el artículo 20.2 del Código Penal .
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Declaramos probado que sobre las 21:55 horas del día 23 de mayo de 2.010, funcionarios adscritos al Grupo de Robos de la Comisaría Sur de Tenerife, procedieron a la identificación del acusado Camilo, nacido en Vigo, Pontevedra, el día NUM000 de 1.978, con D.N.I. número NUM001 y con antecedentes penales no computables, el que llegó al aeropuerto Reina Sofía, Tenerife Sur, procedente de Vigo en el vuelo de la compañía Air Europe, y ante la sospecha de que pudiera ser portador de drogas fue trasladado a un centro hospitalario, donde una prueba radiológica efectuada con su expreso consentimiento reveló que portaba en su organismo tres cápsulas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso neto de 22,1, 22,0 y 2,98 gramos con una pureza del 64,6, 62,8 y 64,9 %, que el acusado transportaba tanto para su consumo personal como para venderla en el mercado ilícito de consumidores locales, en el que podría haber alcanzado un pecio de 2.806,90#. Camilo es consumidor de cocaína, practicándose análisis de pelo por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que señala que ha sido consumidor de forma habitual durante el período de crecimiento del fragmento analizado.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal, como lo constituye la cocaína intervenida al acusado susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, la que está catalogada en los Convenios Internacionales suscritos por España y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como "drogas duras", apareciendo incluida en las listas I,II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1.961, y el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975 ( SSTS 29-3-1995 y 11-3- 19999), y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución . Son modalidades de este tipo penal los actos de producción de drogas, estupefacientes, psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración). Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como tenencia y auxiliares como el transporte, y los actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación). Cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación, etc..
Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones informe analítico de la sustancia intervenida a Camilo en el presente procedimiento, llevado a cabo por la Dependencia de Sanidad y Consumo, dependiente de la Subdelegación del Gobierno de Tenerife, que se incorpora a la documental de la causa, por lo que se le otorga a tales análisis validez y eficacia y se toma como medio probatorio para formar la convicción del Tribunal en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como dice la sentencia 131/2005 en los delitos contra la Salud Pública por Tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta.
Y respecto al bien protegido, en la Sentencia 1/2005 se dice que la Salud como bien jurídico protegido no coincide en la Salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que éste último bien jurídico no es el objeto de protección de ésta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De ésta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ya acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, y otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.
El legislador considera que éstas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto el bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios Internacionales existentes relativos a éste tema no se refieren solo a salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convección Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas- la toxicomanía- "constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad"; el Convenio sobre uso de sustancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacia eco de "los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias", finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico" representan una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad".
El artículo 368 ni contiene una norma penal en blanco- porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas" sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en los conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas listas. Por el contrario, desde el artículo 368 del Código Penal se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las listas sirven de criterio orientativo. La Jurisprudencia ha ido delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : "La mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionando dependencia o adicción física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo puede producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis".
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 ). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 : "Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, que deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos.
Los hechos declarados probados, como hemos señalado, son constitutivos de un delito contra la Salud Pública del apartado segundo del artículo 368 C:P .
Respecto a la aplicación del subtipo atenuado conviene recordar, la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio. Así, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio, que analiza los presupuestos...
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